DIREITO DO CONSUMIDOR

Transcrição

1 DIREITO DO CONSUMIDOR Parte IV Prof. Francisco Saint Clair Neto

2 INVERSÃO DOÔNUS DA PROVA CONVENCIONAL LEGAL JUDICIAL

3 CONVENCIONAL A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo art. 373, 3.º do Novo CPC, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão quando: (i) recair sobre direito indisponível da parte; (ii) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Essa segunda limitação legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ônus probatório diante da alegação de fato negativo indeterminado, cuja prova é chamada pela doutrina de prova diabólica.

4 Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando, para tanto, a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira.

5 Cuidado na prova! Essa forma de inversão do ônus da prova tem interessante particularidade no tocante ao direito consumerista em razão do art. 51, VI, da Lei 8.078/1990, que prevê como sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.

6 Observação! Para parcela da doutrina, o dispositivo do CDC ora analisado não proíbe a convenção sobre o ônus da prova, mas, sim, tacha de nula a convenção se trouxer prejuízo ao consumidor. Trata-se de norma salutar, adotada pelos mais modernos sistemas jurídicos que regulam as relações de consumo.

7 O Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente aos processos consumeristas, exige que uma cláusula contratual que atribua ao fornecedor o ônus probatório de uma prova diabólica também seja considerada nula, nos termos do art. 373, do Novo CPC. Mesmo se considerando a superioridade técnica do fornecedor diante do consumidor, como ocorre num contrato de adesão imposto por ele, aceitar um ônus em tal circunstância não deve ser admitido, sob pena de frustração a priori da obtenção de tutela jurisdicional de qualidade. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual - Volume Único - Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves

8 Aplicam-se ao caso as lições de melhor doutrina a respeito do tema: A assunção de encargo de uma probatio diabolica, ainda quando resultante da vontade da própria parte, significaria fadar a insucesso muito provável a pretensão que no processo ela alimenta e defende; a parte tem até mesmo o poder de transigir ou mesmo renunciar aos direitos disponíveis, mas não o de envolver em suas atividades suicidas o juiz, que está no exercício de uma função pública (o processo não é um negócio de família).

9 A questão é que em alguns casos é muito difícil ou até mesmo impossível para uma das partes produzir determinada prova e, como é dela o ônus probatório, a parte adversária estabelece como estratégia simplesmente nada fazer, nenhuma prova produzir, sabendo que a insuficiência de material probatório levará a um resultado que lhe será favorável (e, evidentemente, desfavorável à parte sobre quem recaía o ônus da prova).