REFLEXOS DO NOVO CPC NOS PROCESSOS COLETIVOS - PARTE

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1 Curso/Disciplina: Processo Coletivo Aula: Processo Coletivo - 11 Professor : Fabrício Bastos Monitor : Virgilio Frederich Aula 11 REFLEXOS DO NOVO CPC NOS PROCESSOS COLETIVOS - PARTE 2. O quadro abaixo resume os conceitos da aula 10: 1. Princípio da Adaptabilidade. Em uma visão tradicional do processo, a lei delineada pelo legislador é como um bloco monolítico, aplicando-se o procedimento ao processo, mas com o novo Código de Processo Civil (CPC), molda-se o direito ao caso concreto para que se construa a ação mais adequada para aquele caso individual. Conforme 139, inciso VI do Código de Processo Civil 1 : Art O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: Página1 VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; 1 Lei nº , de 16 de março de Disponível em:

2 Consoante a ideia de adaptabilidade tem-se o artigo 327, parágrafo 2º, que trata de cumulação de pedidos e aplicação de técnicas processuais diferenciadas. Art É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. Não existe vedação expressa ou implícita para utilização do princípio da adaptabilidade para o processo coletivo. Nessa linha figura o artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. A ideia da adaptabilidade é construir a melhor estrutura de procedimento para o caso concreto. Esse artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor traz o princípio da atipicidade das ações coletivas e deixa claro que se busca a ação mais adequada e efetiva para a tutela da coletividade. Logo, pode-se usar o procedimento que se reputa mais adequado. 2. Atipicidade das convenções Processuais e Extraprocessuais. Conforme artigo 190 do Código de Processo Civil: Art Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Página2 No Código de Processo Civil de 1973 era possível a celebração de negócio jurídico processual, porém em numerus clausus (o legislador definia estritamente os casos em que isso era possível). Com o advento do novo Código de Processo Civil (2015), o artigo 190 somente faz referencia à possibilidade de celebrar negócio jurídico processual, mas não diz quais são os tipos de negócios jurídicos, ou seja, há a atipicidade das convenções processuais e extra processuais. Um detalhe importante é que o controle judicial é realizado a posteriori e somente no prisma da validade. Significa que do negócio jurídico processual surtem efeitos imediatos, conforme artigo 200 do Código de Processo Civil: Art Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.

3 Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. Segundo detalhe importante: o objeto dessas convenções cinge-se aos aspectos procedimentais e processuais, ou seja, não tem qualquer relação (nem repercussão) com o direito material. Assim, coloca-se um problema de entendimento: uma vez que o legislador fala de direitos que admitam autocomposição, pode-se pensar que se tratam de direitos disponíveis, porém autocomposição não significa necessariamente direitos disponíveis, mas é aquele que permite solução consensual do conflito. O objeto do negócio jurídico processual fica adstrito ao ônus, deveres, poderes ou faculdades processuais. Além disso, pode ser fixado um calendário processual, também chamada calendarização do processo conforme artigo 191 do Código de Processo Civil: Art De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. A importância da atipicidade das convenções processuais e extra processuais no bojo de processos coletivos é que podem ser celebradas antes, durante e após o processo, conforme tese doutrinaria dominante. Na tutela coletiva quem é titular da do direito material é a coletividade e não o legitimado coletivo, ou seja, o legitimado coletivo sequer teria legitimidade para usar o instrumento que gerasse a disposição do direito material. Assim, pode-se sim celebrar o acordo processual porque não se abrirá mão do direito material, mas sim de ônus, deveres, poderes ou faculdades processuais. Conforme artigo 17, parágrafo 1º da Lei de Improbidade Administrativa 2 : Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. Página3 Esse artigo veda acordo expressamente acordo, conciliação ou transação na seara da improbidade. Para alguns doutrinadores essa vedação deixou de existir em virtude de revogação tácita provocada pelo artigo 36, parágrafo 4º da Lei de Mediação 3 : Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar 2 Lei nº 8.429, de 2 de junho de Disponível em 3 LEI Nº , DE 26 DE JUNHO DE Disponível em

4 composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União. 4o Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator. Outros doutrinadores que defendem que esse artigo esteja em vigor entendem que, mesmo assim, não há vedação de negociação de aspectos procedimentais, porque acordo, conciliação e transação dizem respeito a direito material e o artigo não se refere a direito material, mas a aspectos procedimentais e processuais. 3. Solução consensual e cooperada do litígio. Conforme norma programática constante no artigo 3º, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Norma que tem como destinatários todos aqueles que participam da relação jurídica processual. A ideia é permitir que os sujeitos processuais construam a melhor solução para o caso concreto através da cooperação. Conforme artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso I do Código de Processo Civil: Art A petição inicial indicará: VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Art Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Página4 Há possibilidade das partes optarem pela realização da audiência de conciliação e mediação, passando a ser uma etapa obrigatória do procedimento. No processo coletivo, o autor é obrigado a se manifestar sobre a ocorrência ou não da audiência (requisito da inicial), observando:

5 - que os interesses transindividuais são indisponíveis como regra, logo não haverá audiência de conciliação de mediação; - o artigo 17, parágrafo 1º da Lei de Improbidade Administrativa; - o artigo 36, parágrafo 4º da Lei de Mediação; - se houve tratativa anteriores infrutíferas, tornando-se não recomendável a audiência. Há também a figura do saneamento compartilhado ou cooperado. No Código de Processo Civil anterior quem protagonizava o saneamento era o magistrado e, após, intimava as partes a tomarem ciência do saneamento. No Código de Processo Civil de 2015, as partes tem a possibilidade de, em conjunto com o magistrado, realizarem o saneamento do processo, fixando o objeto da instrução e mostrando as provas a serem produzidas. Nesse mesmo sentido, o artigo 373, parágrafo 3º do Código de Processo Civil: Art O ônus da prova incumbe: 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Há a distribuição cooperada com o ônus da prova, ou seja, trata-se do instituto da inversão negociada e se aplica também aos processos coletivos. Não obstante o constante no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor (inversão ope judicius) e nos artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo 3º e 38 do Código de Defesa do Consumidor (inversão ope legis) não há óbice ao instituto da inversão negociada. Página5