PPP AWARDS & CONFERENCE

Transcrição

1 PPP AWARDS & CONFERENCE LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Rafael Domingos Faiardo Vanzella São Paulo, 11 de dezembro de 2018

2 ART. 26 DA LINDB: NOVO REGIME JURÍDICO DE NEGOCIAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ( LINDB ) tem como finalidade permitir a celebração de compromisso pela administração pública independentemente da edição de qualquer outra lei, decreto ou regulamentação específica. Neste sentido, a partir de requisitos de validade imprescindíveis à efetividade e à garantia dos interesses gerais envolvidos, fixou-se parâmetros mínimos a serem observados na celebração desse compromisso. Portanto, o art. 26 da LINDB conferiu competência consensual de ordem geral ao poder público brasileiro e buscou esclarecer as dúvidas jurídicas decorrentes da generalidade do art. 5, 6 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 ( Lei da Ação Civil Pública ), que autoriza a celebração de acordos pela administração pública conhecidos como Termo de Ajustamento de Conduta ( TAC ), apesar de não disciplinar os contornos regulamentares. Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº , de 2018) 2º (VETADO). IRREGULARIDADE SITUAÇÃO CONTENCIOSA INCERTEZA JURÍDICA Desalinhamento entre a conduta do compromitente e a ordem jurídica, mesmo que sob apuração. Existência de conflitos no contencioso administrativo, geralmente o âmbito de tribunais administrativos como na esfera tributária. Nesses casos, o compromisso comporta-se como uma conciliação e tem por principal efeito a extinção do processo administrativo contencioso. Obtenção da autoridade administrativa de um pronunciamento claro, consistente e definitivo sobre o objeto da dúvida por meio da negociação de alternativas que viabilizem o exercício da competência administrativa. CARÁTER SUBSTITUTIVO CARÁTER INTEGRATIVO No art. 26, 1 da LINDB são previstos requisitos de validade, vedações e cláusulas obrigatórias aos compromissos, ou seja, foram estabelecidos os contornos mínimos para a celebração do compromisso.

3 ART. 27 DA LINDB: COMPENSAÇÃO POR BENEFÍCIOS INDEVIDOS OU PREJUÍZOS ANORMAIS Com base nas regras jurídicas específicas sobre a compensação de custos e externalidades do Código de Processo Civil, bem como no art. 927, caput do Código Civil, o art. 27 da LINDB tem como objetivo principal incentivar a instauração responsável dos processos. Neste sentido, em observância ao direito subjetivo ao processo, busca-se, segundo Carlos Ari Sundfeld, desestimular que os sujeitos se aproveitem de oportunidades processuais para tirar vantagens não reconhecidas pelo direito material, ou para prejudicar terceiros por ele protegidos. Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. REQUISITOS DA DECISÃO DE COMPENSAÇÃO O art. 27, 1 da LINDB estabelece os requisitos da decisão de compensação com relação a forma e ao conteúdo, quais sejam: Necessidade de motivação na decisão processual nas esferas administrativa, de controle ou judicial, bem como a oitiva prévia das partes, que assegurará o contraditório; e Possibilidade da administração pública fixar a forma para compensação (prestação em dinheiro, obrigação temporária de fazer ou de não fazer). NEGÓCIO JURÍDICO O art. 27, 2 da LINDB foi inspirado no conceito de negócio jurídico processual do art. 190, caput do Código de Processo Civil e autorizou expressamente a sua utilização não só na esfera judicial, esfera administrativa (processos sancionadores ou de adjudicação de agências reguladoras) como também na esfera de controle (processos no tribunal de contas). Art Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. (...) a regra do art. 27, apesar de empregar verbo com sentido autorizativo ( a decisão...poderá impor ), não confere mera competência discricionária. Estando em causa direitos (individuais ou coletivos) à reparação de danos, a autorizada não pode agir seguindo sua vontade. Ela tem o dever de determinar a compensação se caracterizado o prejuízo anormal ou injusto ou benefício indevido. O preceito utilizou a fórmula verbal poderá apenas pela natural incerteza quanto à constatação dos pressupostos que autorizam a incidência a norma. (Carlos Ari Sundfeld, Quem paga pelos riscos dos processos? Revista de Direito Administrativo).

4 ART. 26 DA LINDB: CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA ESFERA TRIBUTÁRIA Na esfera tributária, é frequente a celebração de compromissos tributários pelas autoridades fiscais, especialmente para a concessão de benefícios fiscais e tratamentos tributários especiais. É importante mencionar que em decorrência da confidencialidade dos termos, geralmente tais compromissos não são públicos. TERMINOLOGIA Os compromissos tributários possuem diferentes denominações a depender do Estado (exemplos): CONTEÚDO Regime Especial Estado de São Paulo Protocolo de Intenção/Regime Especial Estado de Minas Gerais Tratamento Tributário Diferenciado ( TTD ) Estado de Santa Catarina Termo de Acordo Estado do Espírito Santo O objeto do compromisso compreende, em regra: Concessão de incentivos fiscais / tratamentos tributários especiais Fixação de contrapartidas necessárias para a fruição dos incentivos fiscais / tratamentos tributários especiais INCENTIVOS FISCAIS E TRATAMENTOS TRIBUTÁRIOS Os principais incentivos fiscais / tratamentos tributários especiais veiculados por compromissos tributários são estes: Créditos presumidos de ICMS (geralmente em operações de venda / revenda); Diferimento do ICMS na importação ou aquisição local de mercadorias; Dispensa de recolhimento antecipado de ICMS (substituição tributária); e Alteração da forma de cumprimento de obrigações acessórias (emissão de uma única nota fiscal por dia, por exemplo). CONTRAPARTIDAS As principais contrapartidas veiculadas nos compromissos tributários: Implementação de unidades fabris / centros de distribuição; Geração de empregos diretos; Incremento / manutenção de níveis de faturamento no Estado; e Utilização da infraestrutura local (desembaraços aduaneiros no Estado concedente, por exemplo).

5 ART. 26 DA LINDB PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO A prorrogação antecipada poderia ser considerada uma espécie dos compromissos previstos no art. 26 da LINDB? Hipóteses de celebração de compromissos art. 26 da LINDB Eliminar irregularidade. Incerteza jurídica. Situação contenciosa na aplicação do direito público. Prorrogação Antecipada Leis nº /13 e /17 Prorrogação do prazo contratual. Inclusão de novos investimentos. Alteração de parâmetros e de cláusulas contratuais. Disciplina da metodologia de amortização dos bens reversíveis; Inclusão de investimentos que visam à redução imediata de acidentes; (Ex.: cruzamentos subterrâneos em ferrovias) Aspectos processuais: Consulta pública (arts. 26 da LINDB e 10 da Lei nº /17). Avaliação jurídica (arts 26 da LINDB e 8º, par. 1º, VI Estudo de impacto regulatório).

6 ART. 27 DA LINDB: REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO Compensação por benefícios indevidos Reequilíbrio com base em taxa interna de retorno ( TIR ) do acionista (TIR alavancada), ao invés de se utilizar a TIR do projeto. Benefício indevido à Concessionária. Artigo 27 da LINDB: dever de compensação de benefícios indevidos na decisão que defere pleito de reequilíbrio ou em eventual revisão. Compensação por prejuízos anormais Mora administrativa na apreciação de pleitos de reequilíbrio econômicofinanceiro e de processos de aplicação de reajuste. Artigo 27 da LINDB: dever de compensação de prejuízos anormais (mora administrativa) na decisão que defere pleito de reequilíbrio. Agravamento do desequilíbrio econômico-financeiro. Lei estadual nº /98: autorização para judicialização do pedido Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido. 1.º - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário.

7 OBRIGADO! RAFAEL VANZELLA MACHADO, MEYER, SENDACZ E OPICE ADVOGADOS SÃO PAULO / RIO DE JANEIRO / BRASÍLIA / BELO HORIZONTE / NEW YORK MACHADO MEYER.COM.BR