BANCOS E SERVIÇOS FINANCEIROS E CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MERCADO

Transcrição

1 BANCOS E SERVIÇOS FINANCEIROS E CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MERCADO 27/6/2017 CVM: novas penalidades e acordo de leniência. MP 784 e a reforma no processo administrativo em curso Nas palavras do Diretor Presidente Leonardo Pereira, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) passa a contar com uma nova caixa de ferramentas para fazer valer suas normas, trazidas pela Medida Provisória nº 784 (Medida Provisória). São mudanças substanciais no processo administrativo sancionador conduzido pela CVM, com o aumento do valor das multas e o novo acordo de leniência, além de alterações no rito processual. A discussão do texto provisório das normas, assim como implementação das novidades, está em curso. Este material traz as novidades e os principais assuntos em debate decorrentes da Medida Provisória, no contexto da CVM. 1. Penalidades A mudança mais relevante relativa aos processos administrativos sancionadores conduzidos pela CVM se refere à penalidade de multa, que teve seus limites máximos significativamente aumentados. Com a edição da Medida Provisória, a multa não poderá exceder o maior entre os seguintes valores: (i) R$ 500 milhões; (ii) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; (iii) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito; ou (iv) 20% do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico, obtido no exercício anterior à instauração do processo administrativo sancionador, no caso de pessoa jurídica. Além disso, a possibilidade de triplicar os valores máximos de multa diante de reincidência foi mantida pela Medida Provisória. Vale ressaltar, neste ponto, que dentre as emendas à Medida Provisória apresentadas, há proposta de supressão do dispositivo que torna possível que a multa pecuniária imposta à pessoa jurídica tenha como limite o equivalente a 20% do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico. Conforme a justificativa da referida proposta,

2 a inclusão de tal parâmetro poderia impactar significativamente o equilíbrio financeiro das respectivas instituições, ocasionando em alguns casos a descontinuidade dos seus negócios, particularmente quando considerado o grupo econômico de forma consolidada. A penalidade de suspensão do exercício de cargo, que a princípio não acarreta a destituição do administrado de todos os cargos em que atue, mas apenas impede o exercício de cargo específico, conforme determinado pela CVM, já vinha sendo aplicada de maneira abrangente e semelhante a uma inabilitação temporária, que implica a destituição do administrado da totalidade de postos ocupados à época da decisão punitiva. Diante disso, tal suspensão foi revogada pela Medida Provisória, assim como a penalidade de cassação de autorização ou registro. Já a penalidade de inabilitação temporária de até 20 anos foi mantida. A inabilitação pode se aplicar para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou ainda para o exercício das atividades como a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado e a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários. Na hipótese de aplicação da penalidade de inabilitação em decisão condenatória de primeira instância, a companhia aberta, a entidade integrante do sistema de distribuição ou outra entidade autorizada ou registrada na CVM em que o inabilitado atue como administrador ou conselheiro fiscal deverá afastá-lo do cargo no prazo de até 60 dias contados da data do recebimento de notificação enviada pela CVM. Adicionalmente, a CVM passou a ser competente para proibir os acusados de contratar com instituições financeiras oficiais, por um prazo máximo de 5 anos, e de participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços, concessões de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, distrital e municipal e em entidades da administração pública indireta. A Medida Provisória não trouxe requisito especial para a aplicação de tal penalidade, ao contrário do que ocorre com as demais penalidades restritivas de liberdade (inabilitação, proibição e suspensão), que dependem da ocorrência de infração grave ou reincidência para sua aplicação pela CVM. A Medida Provisória também autoriza expressamente a CVM a punir uma mesma infração com mais de uma penalidade (multa e inabilitação, por exemplo). A cumulação de penalidades já se verificava no regime anterior, mas com a edição da Medida Provisória não restariam dúvidas acerca da sua legalidade. Trata-se de medida que pretende dar à CVM os instrumentos necessários para aplicação de penas mais adequadas à repreensão das infrações administrativas e uma capacidade de estabelecer penalidades proporcionais ao impacto das infrações apuradas.

3 Cumpre ressaltar, ademais, que as mudanças acima afetam diretamente o cenário de responsabilização dos administradores das entidades sujeitas à supervisão da CVM. Diante disso, amplia-se significativamente a importância do desenvolvimento de um bom programa de compliance, bem como da documentação adequada dos processos, procedimentos e controles adotados pela entidade, e das medidas tomadas em caso de verificação de eventuais irregularidades. Tais documentos que poderão ser utilizados em uma defesa no âmbito administrativo em que se discuta a responsabilização dos administradores. Antecipando discussões sobre parâmetros para aplicação das novas penalidades, a CVM anunciou que deverá estabelecer critérios para essa fixação no âmbito do novo regime. A regulamentação das alterações ao processo administrativo deverá ser trazida à discussão pública, conforme a prática desse regulador. Com essas medidas, devem ser intensificadas as argumentações em processos administrativos acerca da dosimetria das penas e sua adequação. 2. Multas cominatórias As multas cominatórias, impostas usualmente para estimular o cumprimento de obrigações regulatórias objetivas (como a apresentação de certos documentos ou informações) antes eram limitadas ao valor máximo de R$ 5 mil por dia de atraso, a agora passam a estar sujeitas ao maior dentre os seguintes valores, por dia de atraso: (i) um milésimo do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico, obtido no exercício anterior à aplicação da multa; ou (ii) R$ 100 mil. Importante notar que não há previsão de prazo máximo para aplicação da multa cominatória, ficando a cargo da CVM estabelecer eventuais limites. As mesmas questões acerca dos critérios para as penalidades já apontados devem se aplicar à fixação de multas cominatórias, que têm limites de valor menores mas geram impacto importante sobre os negócios considerando sua possibilidade de incidência quase imediata e, eventualmente, por um período prolongado. Espera-se uma discussão conduzida pela CVM com o mercado para tratar da dosimetria dessa penalidade. 3. Termos de compromisso e Acordos de leniência A Medida Provisória manteve a possibilidade da celebração de termo de compromisso entre o investigado e a CVM, que tem se revelado instrumento útil para remediar determinadas infrações. O texto reflete alguns desenvolvimentos importantes, como a possibilidade de celebração de tais termos anteriormente à instauração de processo administrativo sancionador, permitindo a solução de determinados casos sem os custos associados à instauração do processo pela CVM.

4 Atendendo demanda antiga do regulador, os recursos auferidos pela CVM no âmbito de termos de compromisso passarão a ser destinados ao Fundo de Desenvolvimento do Mercado de Valores Mobiliários, instituído pela Medida Provisória com o objetivo de promover o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários e a inclusão financeira, por meio de projetos da CVM. Uma das principais novidades trazidas pela Medida Provisória é a possibilidade de a CVM, assim como o Banco Central do Brasil (Banco Central), celebrar acordos de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que tenham a intenção de confessar um ilícito. Instituto já previsto no direito concorrencial e na lei anticorrupção, a celebração do acordo de leniência prevê a aplicação de benefícios aos infratores, como a extinção da ação punitiva administrativa ou redução entre um terço e dois terços da penalidade aplicável, conforme o caso. A celebração do acordo de leniência estará condicionada à efetiva, plena e permanente colaboração do infrator para a devida apuração dos fatos que integrarão os termos do acordo. Da forma prevista atualmente, os termos de compromisso e os acordos de leniência não possuem efeitos na esfera criminal, de modo que tais medidas consensuais deverão ser avaliadas cuidadosamente pelos participantes do mercado diante de infrações administrativas que também possam vir a configurar ilícitos penais, pois não há impedimento para que o Ministério Público Federal (MPF) prossiga em paralelo com sua investigação na forma da lei. Nesse contexto, será fundamental para a efetividade dos acordos de leniência, bem como para incentivar sua utilização pelas pessoas supervisionadas, a formalização de parceria entre CVM e MPF para que a análise e celebração dos termos de compromisso e acordos de leniência possa ser realizada em conjunto por ambas entidades, em modo similar ao que vem sendo discutido entre o Banco Central e o MPF. Do contrário, é possível que a utilização dos acordos de leniência seja muito pouco atrativa, lembrando ainda que na celebração dos termos de compromisso já previstos no regime anterior não há o reconhecimento de culpa pelos acusados, como ocorre com a nova leniência. 4. Rito processual O rito em processos administrativos sancionadores conduzidos pela CVM também sofreu algumas alterações. Em especial, a norma autoriza a CVM a promover intimações exclusivamente em meio eletrônico e, em linha com a busca por maior eficiência administrativa, a deixar de instaurar processos administrativos sancionadores diante de infrações de baixa lesão ao bem jurídico

5 tutelado. Tal autorização confere segurança aos agentes públicos para que concentrem esforços e recursos em infrações de maior repercussão para o mercado de capitais e a sociedade como um todo, evitando que a punição de condutas inexpressivas seja perseguida por longos períodos com pouca eficiência. Por fim, a Medida Provisória prevê que o efeito suspensivo para eventual recurso do condenado ao CRSFN, o qual permite que os efeitos da decisão se materializem apenas quando confirmados pela instância superior, será garantido somente nos casos de aplicação das penalidades de advertência ou multa. Nos demais casos (ex: inabilitação), o recurso será recebido somente em seu efeito devolutivo, ou seja, a decisão poderá ser revista em recurso mas produzirá efeitos imediatamente, exceto se o efeito suspensivo for concedido pelo Diretor Relator diante de requerimento fundamentado, com demonstração de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação. Em vista da relevância de tal mudança, é possível que recorrentes em processos administrativos passem a buscar assegurar o efeito suspensivo, inclusive com a utilização de medidas judiciais. As mudanças promovidas pela Medida Provisória já estão em vigor. Contudo, a aplicação de tais mudanças depende ainda de regulamentação pela CVM. Nesse sentido, inclusive, a CVM já manifestou interesse em discutir a regulamentação com consulta pública, dando ampla transparência em relação ao tema. A Medida Provisória ainda precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional, que poderá realizar alterações em sua redação, considerando especialmente as 97 emendas recebidas para apreciação. Além disso, importante ressaltar que existem discussões acerca da constitucionalidade da Medida Provisória, sob o argumento de que não estaria presente o requisito de urgência necessário a tal via legislativa. Advogados das áreas de Bancos e Serviços financeiros e Contencioso administrativo de mercado.