O ônus da prova e os negócios jurídicos processuais no novo CPC

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1 O ônus da prova e os negócios jurídicos processuais no novo CPC LUCIANO TADEU TELLES Advogado; Especialista e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP; Professor dos Cursos de Pós- Graduação em Direito Processual Civil na PUC-SP; Palestrante e parecerista e autor de obras e artigos jurídicos. Negócios jurídicos processuais sobre o ônus da prova. Convenções sobre ônus da prova.

2 CURSOS DE ATUALIZAÇÃO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Estabelece uma nova ordem processual A interpretação das normas processuais deve ser feita à partir dessa nova ordem processual Há ruptura de parâmetros com o Código de Processo Civil de 1973 Os atores do processo devem comportar-se de acordo com as novas normas em vigor

3 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 Estrutura totalmente publicista do processo Procedimento tratado como matéria de ordem pública, destinado à dar previsibilidade e segurança jurídica aos autores do processo Impossibilidade de alterações substanciais no procedimento (exceções: foro de eleição, suspensão convencional do processo, remota hipótese de convenção sobre o ônus da prova)

4 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Introdução explícita no sistema dos chamados NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS Disciplina prevista nos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil

5 FUNDAMENTO LEGAL Art. 190 Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes a aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesáo ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

6 FUNDAMENTO LEGAL Art. 191 De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. Parágrafo primeiro O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente fundamentados. Parágrafo segundo Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

7 NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL CONCEITO: são negócios jurídicos realizados no processo ou fora dele, com vistas à disciplinar questões que digam respeito aos ônus, poderes, faculdades ou deveres processuais

8 FUNDAMENTOS JURÍDICOS A adoção, pelo novo sistema, dos negócios jurídicos processuais funda-se no princípio da autonomia da vontade dos litigantes. Além disso, ao permitir certa flexibilização procedimental ao processo, desde que respeitados os princípios constitucionais a ele inerentes, é inegável que o objetivo do legislador foi o de dar maior efetividade ao direito material. A idéia é compatível com o princípio da cooperação e deve nortear a conduta das partes e do próprio magistrado, com o propósito de, mediante esforço comum, solucionar o litígio, alcançando uma decisáo justa, mediante procedimento mais simples e mais adequado ao caso dos autos (Humberto Theodoro Junior)

9 FACILIDADES DA ADOÇÃO, PELAS PARTES, DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS Agilidade na condução do processo, com a utilização de calendário próprio, supressão de prazos ou recursos. Individualização do procedimento, com vistas à auxiliar a atuação jurisdicional e permitir a prolação de decisões mais efetivas.

10 REQUISITOS DE VALIDADE: A PLENA CAPACIDADE CIVIL DAS PARTES E OUTROS São os mesmos exigidos para os negócios jurídicos em geral, a saber: a) a capacidade do agente; b) a licitude do objeto; c) a necessária celebração do instrumento por escrito, no processo ou fora dele. Embora o artigo 190 faça referência única e tão somente à PLENA CAPACIDADE DAS PARTES, exige-se a presença dos demais requisitos acima. De outro lado, não é permitido aos INCAPAZES, em hipótese alguma, celebrar negócio jurídico processual, porquanto inaptos à externar validamente suas vontades.

11 MOMENTO DE CELEBRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS A celebração pode dar-se fora do processo, v.g., por ocasião da celebração do contrato. Nessa hipótese, náo há necessidade de homologação judicial (a esse propósito, confira-se o Enunciado 133 do Fórum Permanente de Processualistas Civis)

12 MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL Admite-se também a possibilidade do negócio jurídico processual ser celebrado durante a tramitação do processo. Aliás, como bem ensina Cassio Scarpinella Bueno, a possibilidade de realização do negócio jurídico processual durante a tramitação do feito indica a importância do incentivo à autocomposição também no que tange ao próprio processo e não apenas e tão somente no que diz respeito à resolução das controvérsias de direito material existentes.

13 FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS A despeito de imperar no sistema o princípio da liberdade das formas, a validade dos negócios jurídicos processuais reclama FORMA ESCRITA, a qual poderá ocorrer por ocasião da celebração do contrato ou por meio de petição escrita ou até mesmo durante a realização da audiência para tentativa de conciliação. Assim, não é possível a celebração de negócios jurídicos processuais verbais ou implícitos.

14 ADMISSIBILIDADE O NCPC não impôs restrições quanto ao tipo de processo ou procedimento onde os negócios jurídicos processuais podem ser realizados. Basta, portanto, que as partes tenham capacidade e que disponham sobre as questões procedimentais necessárias à otimização do processo onde litigam.

15 OBJETO E ALCANCE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS Os negócios jurídicos processuais podem ter por objeto causas que versem sobre direitos que admitam autocomposição. Os direitos que admitem autocomposição inserem-se numa categoria jurídica MAIS AMPLA que os direitos disponíveis, isto porque abrangem também os direitos indisponíveis, desde que haja possibilidadade de autocomposição, como é o caso da ação de alimentos. Assim, é possível que os negócios jurídicos processuais sejam celebrados em demandas cujo objeto versa sobre direitos disponíveis e indisponíveis, DESDE QUE SEJA POSSÍVEL AUTOCOMPOSIÇÃO. A cláusula, portanto, é mais AMPLA do que aquela encartada no extinto artigo 331 do CPC de 1973, que excluia originariamente da órbita de conciliação os direitos indisponíveis.

16 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E DIREITOS INDISPONÍVEIS Enunciado 135 do FPPC: A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual.

17 INTERPRETAÇÃO Os negócios jurídicos processuais encerram norma de exceção, fundada em cláusula geral autorizadora de sua celebração, nos termos do artigo 190 do NCPC. Por essa razão, cuidando-se de dispositivo de natureza excepcional, as condições indicadas no negócio jurídico processual reclamam interpretação literal ou restritiva. Isso significa que, onde houver omissão das partes, devem ser aplicados ao procedimento os dispositivos legais.

18 RESTRIÇÕES AOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS Conforme já noticiado anteriormente, não é possível celebrar negócios jurídicos processuais na hipótese das partes não ostentarem plena capacidade civil. També não se admite a celebração dos negócios jurídicos processuais quando o direito objeto do litígio não comportar autocomposição.

19 CONTROLE JURISDICIONAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS Os negócios jurídicos processuais não são soberanos ou absolutos, de modo que a validade das convenções estabelecidas nos aludidos negócios está sujeita ao controle jurisdicional. Assim, o juiz poderá reconhecer a nulidade dos negócios jurídicos processuais quando ausentes os requisitos do artigo 190 do NCPC ou, ainda, diante do surgimento dos vícios previstos no artigo 166 do Código Civil.

20 Admite-se, ainda, a invalidação dos negócios jurídicos processuais, quando constarem de cláusula de contrato de adesão. Entretanto, para que haja a invalidação do negócio, não basta a existência de contrato de adesão; a rejeição do negócio exige a identificação da abusividade e da nocividade de cláusula prevista nos contratos por adesão.

21 É admissível também a invalidação do negócio jurídico processual quando uma das partes encontrar-se em situação de flagrante vulnerabilidade. Teresa Arruda Alvim Wambier ensina-nos que a vulnerabilidade, enquanto fator de não aplicação do negócio jurídico processual, deve ser avaliada sob dois enfoques: a) será inaplicável o negócio jurídico processual que tenha sido celebrado em cenário de antecedente hipossuficiência de uma parte relativamente à outra (vulnerabilidade prévia ao negócio jurídico processual); b) torne uma das partes vulnerável relativamente à outra em virtude do negócio jurídico processual (vulnerabilidade derivada do negócio jurídico processual).

22 DECISÃO QUE REJEITA O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL Deverá ser estar devidamente fundamentada, com a indicação das nulidades encontradas e das razões de afastamento da avença firmada entre as partes. O pronunciamento, desde que verse sobre o ônus da prova, poderá desafiar agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, incisos III e XI, do NCPC.

23 SITUAÇÕES CONCRETAS DE CABIMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS - Acordo para realização de sustentação oral - Acordo para ampliação do tempo de sustentação oral - Acordo para julgamento antecipado da lide convencional - Convenção sobre provas

24 - Pacto de impenhorabilidade - Acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza - Ajuste para rateio de despesas processuais, independentemente de disposição legal em sentido contrário - Dispensa consensual de assistente técnico - Acordo para retirar efeito suspensivo da apelação

25 - Acordo para impossibilitar a execução provisória - Pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a retirada a audiência do artigo 334 do NCPC do procedimento - Ajuste para disponibilização prévia de documentação, inclusive com estipulação de medidas coercitivas, mandamentais, subrogatórias ou indutivas

26 - Previsão de meios alternativos de comunicação das partes - Acordo de produção antecipada de prova - Escolha consensual de depositário / administrador - Convenção permissiva da presença de uma parte na colheita do depoimento pessoal da outra - Ajuste para eleição de foro

27 - Escolha do conciliador ou mediador ou da câmara privada de conciliação e mediação - Suspensão do processo - Escolha do perito - Definição de calendário processual - Distruição do ônus da prova - Fixação de sanções para o caso de descumprimento das disposições previstas no negócio jurídico processual celebrado

28 SITUAÇÕES CONCRETAS ONDE NÃO HÁ MARGEM PARA O CABIMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS - Afastamento dos deveres inerentes à boa-fé e à cooperação - Dispensa de motivação das decisões judiciais - Relativização das regras de competência absoluta - Imposição de restrições ao poder de atuação da autoridade judiciária - Flexibilização da eficácia probante dos meios de prova

29 - Afastamento dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo - Afastamento das condições da ação - Limitações ao regime da tutela provisória - Formas e tendências do cumprimento de sentença - Limites da coisa julga - Número de recursos cabíveis - Hipóteses de rescindibilidade da decisão

30 ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CONCEITO O ônus é um encargo, previsto em lei, atribuído às partes em seu próprio interesse. Caso se desincumbam desse encargo, poderão colocar-se em situação de vantagem (Teresa Arruda Alvim Wambier) O ônus da prova, portanto,é um encargo que recai sobre as partes, no sentido de demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados e, por conseguinte, obter vantagens que gerarão o acolhimento de suas pretensões deduzidas em juízo.

31 NATUREZA JURÍDICA Perspectiva das partes.: Regra dirigida às partes no sentido de estabelecer como devem coportar-se no processo acerca da produção da prova a respeito de suas alegações.

32 ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CONCEITO O ônus é um encargo, previsto em lei, atribuído às partes em seu próprio interesse. Caso se desincumbam desse encargo, poderão colocar-se em situação de vantagem (Teresa Arruda Alvim Wambier) O ônus da prova, portanto,é um encargo que recai sobre as partes, no sentido de demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados e, por conseguinte, obter vantagens que gerarão o acolhimento de suas pretensões deduzidas em juízo.

33 NATUREZA JURÍDICA Perspectiva do juiz Regra dirigida ao magistrado, no sentido de permitir-lhe, no julgamento a ser proferido, verificar em que medida as partes desincumbiram-se adequadamente de seu ônus quando ainda não tenha se convencido acerca das alegações de fato relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente subsidiário, portanto, para vedar o non liquet. O ônus da prova deve ser tratado como regra de julgamento. (Cassio Scarpinella Bueno)

34 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - A questão está disciplinada no artigo 373 do NCPC - Desta forma, ao Autor compete fazer prova do fato constitutivo do seu direito - De outro labo, compete ao Réu fazer prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

35 É POSSÍVEL, ÀS PARTES, DISPOR SOBRE O ÔNUS DA PROVA DE FORMA DIVERSA DA PREVISTA EM LEI? - Sim. - O artigo 373, parágrafo 3º., do Código de Processo Civil permite a distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes

36 REQUISITOS - Capacidade das partes, apta a externar validamente suas vontades - Ausência de quaisquer das nulidades previstas no artigo 166 do Código Civil - Objeto do litígio que versar sobre direitos que comportem autocomposição

37 - Não abusividade de cláusula que trate da inversão do ônus da prova, prevista em contrato de adesão - Ausência de vulnerabilidade de uma das partes subscritoras do negócio jurídico

38 VEDAÇÕES AOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS VERSANDO SOBRE O ÔNUS DA PROVA - Inversão que recaia sobre direito indisponível da parte (supremacia do interesse público sobre a manifestação volitiva dos interessados) - Inversão que torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (prova diabólica)

39 OBSERVAÇÕES IMPORTANTES - O ônus da prova, enquanto encargo dirigido às partes, pode ser alvo de alteração, desde que preenchidos os pressupostos legais - O sistema deve permitir às partes que, no pleno exercício de suas faculdades processuais, desincumba-se dos ônus que recaem sobre elas

40 - A celebração de negócios processuais, desde que preenchidos os pressupostos legais, pode envolver a distribuição diversa do ônus da prova - Essa negociação processual, para ser válida e eficaz, deverá pautar-se pelas limitações impostas pela legislação em vigor

41 - Permitir-se a inversão indiscriminada do ônus da prova, inclusive por meio de negociação processual, poderá gerar prejuízos às partes - Em homenagem ao devido processo legal e ao modelo constitucional do processo, o princípio da autonomia da vontade, enquanto elemento preponderante na seara dos negócios jurídicos processuais, só pode sobrepor-se às normas previstas em lei quando não encontrar resistência nas disposições previstas no Novo Código de Processo Civil.

42 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS - Juizados são norteados por um microssistema normativo, sendo que as disposições do NCPC são aplicáveis de forma subsidiária - Há muita controvérsia quanto à aplicação das disposições do NCPC aos JEC S, inclusive no que pertine à contagem dos prazos em dias úteis - A possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais nos JEC S é polêmica, mas creio que desde que haja a presença dos pressupostos legais, não deve haver vedações para a utilização desse instituto nos JEC S

43 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E O PROCESSO COLETIVO - As ações coletivas também contam com regramento imediato próprio, observadas as especificidades dos direitos alvo dessas demandas - Considerando a INDISPONIBILIDADE do direito discutido nessas demandas, não é possível dispor sobre o ônus da prova de forma distinta daquela prevista em lei

44 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E O SUBSTITUTO PROCESSUAL - NCPC, artigo 18 - O substituto processual, ao pleitear direito alheio em nome próprio, atua como parte - Nessa condição, é perfeitamente possível firmar negócios jurídicos processuais, inclusive sobre ônus da prova

45 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E ARBITRAGEM - É perfeitamente possível às partes, no processo arbitragem, celebrar negócio jurídico processual sobre ônus da prova - Basta, como já restou dito alhures, que estejam presentes os pressupostos legais e ausentes as vedações exigidas pelo direito posto

46 MUITO OBRIGADO! Luciano Tadeu Telles Telefones (11) /