Aula 2. MICROSSISTEMA (continuação)

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1 Curso/Disciplina: Processo Coletivo Aula: Microssistema (cont.). Interesses Difusos (Critérios Subjetivos e Objetivo) - 2 Professor (a): Fabrício Bastos Monitor (a): Wilson Macena da Silva Aula 2 MICROSSISTEMA (continuação) 1. Microssistema do processo coletivo no plano concreto Imagine que está em curso uma ação de improbidade administrativa. Durante o iter processual, surge uma questão: a necessidade de formação de um litisconsórcio. A lei de improbidade não traz a solução para isso, mas o art. 115, parágrafo único do CPC traz uma possível solução: o juiz ordenará à parte autora que promova a intimação da parte faltante sob pena de extinção do processo. Art A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. Ocorre que o CPC somente será aplicado se não houver outra solução no microssistema de tutela coletiva. Nesse caso específico, na Lei de Ação Popular há dispositivo para a solução desse ponto, em seu art. 7º, III (onde o juiz pode determinar a citação desse litisconsorte quando ele for beneficiário do ato). Assim, não será preciso usar o CPC, pois já há solução no microssistema. Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: Página1 III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

2 Outra situação: qual a causa interruptiva da prescrição nos processos coletivos? Nenhum dos diplomas do microssistema do processo coletivo traz a causa interruptiva de prescrição, havendo omissão nas leis específicas. Existindo, assim, tais omissões, deve-se buscar a resposta no CC (art. 202, I) e no art. 240 do CPC. Art A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; Art A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. 2o Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no 1o. 3o A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. em lei. 4o O efeito retroativo a que se refere o 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos STJ: o que interrompe a prescrição na ação de improbidade não é o despacho liminar positivo (ato que ordena a citação), mas propositura da ação. Doutrina e STJ: a simples propositura da ação coletiva interrompe a prescrição para a propositura de ação individual. DIREITOS (ou interesses) DIFUSOS 2. Critério Subjetivo 2.1. Titularidade do direito difuso Página2 Art. 81, parágrafo único, I, CDC:

3 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; Se nos ativermos à literalidade, a titularidade dos direitos difusos é composta por sujeitos indeterminados. A doutrina corrige essa nomenclatura, dizendo que quem titulariza direito difuso são sujeitos indetermináveis. Nessa toada, sujeitos indeterminados no plano abstrato não são identificados, mas no plano concreto podem vir a ser identificados. Já os sujeitos indetermináveis não são individualizáveis, quer no plano abstrato, quer no plano concreto. Outro ponto é discutir o vínculo que une os sujeitos do direito difuso. O que os une é mera circunstância fática, como residir no mesmo local. O vínculo, assim, não é jurídico. Ex.: moradores de um balneário; o que os une é uma circunstância de fato, mas todas titularizam, em conjunto, o direito material ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 3. Critério Objetivo O critério objetivo do direito difuso se atém não ao sujeito, mas ao próprio direito material: a) Quanto à disponibilidade do direito: direito difuso é indisponível; b) Quanto à divisibilidade: os direitos ou interesses difusos são indivisíveis, sendo insuscetíveis de apropriação individual; c) Quanto à transmissibilidade: esses direitos são intransmissíveis. Algumas questões processuais surgem quando se analisa as características objetivas dos direitos difusos, conforme se verá abaixo: Página3 a) Art. 319 VII c/c art. 334, 4º, CPC: o art. 319, inciso VII, CPC traz a necessidade do autor se manifestar sobre a audiência de conciliação e mediação. Ocorre que no interesse difuso, como o direito é indisponível, alguns doutrinadores dizem que não haverá audiência de conciliação e mediação, visto que não haverá acordo. O professor discorda, dizendo que isso e uma visão simplista; o fato do direito difuso ser indisponível não o torna necessariamente insuscetível de

4 autocomposição (a ideia da audiência de conciliação e mediação não significa necessariamente disposição de direito, mas a submissão a um sistema de autocomposição); Art A petição inicial indicará: VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Art Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. b) Será possível que em uma ação coletiva que verse sobre interesse difuso haja celebração de negócio processual? Há de se considerar nesse caso o art. 190 do CPC (que trata dos negócios processuais): Art Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Nos processos coletivos o art. 190 deve ser visto com cuidado, tendo o professor deixado a discussão para reflexão, alertando para o fato de que não se pode confundir direito que admite autocomposição com disponibilidade do direito. Página4 c) A chamada revelia relevante ocorre quando o juiz decreta a revelia com aplicação de seu principal efeito (art. 344, CPC). O art. 345 do CPC traz a revelia irrelevante, que é a revelia decretada sem aplicação do seu principal efeito. Dentre os incisos do art. 345, um deles diz que se o litígio versar sobre direitos indisponíveis não será aplicada a revelia relevante. Art Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

5 Art A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Como os direitos difusos são indisponíveis, estariam eles abrangidos pelo art. 345 do CPC, o que pode levar ao errôneo pensamento de que revelia relevante não se aplica em processos que versam sobre direitos difusos. Essa ideia é errônea pois a revelia do art. 345 do CPC é um instituto protetivo para o réu, mas somente para o réu que titulariza direito material indisponível. Transportando isso para a realidade da tutela coletiva, quando for promovida uma ação de direito indisponível o titular de tal direito é o autor da ação, e não o réu, não fazendo sentido aplicar a regra do art. 345 do CPC. Assim sendo, em processos que versem sobre direitos indisponíveis pode-se aplicar a chamada revelia relevante. d) Art. 392 do CPC: não se admite confissão quando ela versar sobre direito indisponível. Art Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. 1o A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. 2o A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. e) Art. 17, 1º, da Lei de Improbidade. Veda-se peremptoriamente acordo de transação e conciliação nas ações dessa natureza. Página5 Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. Obs.: há um entendimento doutrinário segundo o qual o art. 36, 4º da Lei de Mediação revogou o art. 17 1ª da Lei de Improbidade.

6 Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União. 4o Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator. Obs.2: o fato do interesse ser indisponível não afasta a possibilidade de ser celebrado Termo de Ajustamento de Conduta, conforme o art. 5º, 6º da Lei de Ação Civil Pública. Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: 6 Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Página6