É o mesmo que vulnerável? REQUISITOS NECESSÁRIOS Todo consumidor é vulnerável mas, nem todo consumidor é hipossuficiente.

Transcrição

1 Panorama geral e a sua aplicação no Código de Defesa do Consumidor OBJETO DA PROVA O que se prova no processo? O que é ônus? Encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (DINAMARCO, 2001b, p. 71). É igual as obrigações ou deveres? Ônus são atividades que devem ser desempenhadas para gerar benefícios àquele que as tiver cumprido, e, uma vez que tenha sido omisso neste mister, as conseqüências negativas da omissão sobre este recaem não havendo reflexo na outra parte, que de outro lado, uma vez que o cumpra, deste se libera. (MEDINA; WAMBIER; 2009, p. 115). O não cumprimento do ônus, o que acarreta? a) perda automática do processo; b) nenhum prejuízo acarreta; c) dependendo de quem for a outra parte, o processo está perdido; d) aumenta o risco de uma decisão desfavorável. : MOMENTOS 1º: Indicativo de conduta (subjetiva) Carga probatória de cada parte Ônus de demonstrar o alegado 2º: Critério de julgamento (objetiva) Se provado o juiz julga conforme a prova Se não provado, o juiz pode julgar contra quem não comprovou sua alegação ESTRUTURA: O ônus da prova tem por finalidade não só indicar às partes quais fatos deverão ser provados, mas também de prever qual das partes sofrerá a consequência desfavorável dentro do processo, na hipótese em que ocorra ausência de prova. (CABRAL, 2008, p. 135). NO CPC: REGRA Fixa o CPC, no art. 333: Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Fato constitutivo, são os fatos que dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém, conforme assevera Chiovenda (1998, p. 22) ou então, na palavra de Dinamarco (2001a, p. 253) é que dão vida a um direito 1

2 antes inexistente. Fatos extintivos são os que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem, como é caso, do pagamento, remissão de dívida, perda da coisa devida (CHIOVENDA, 1998, p. 22) ou como prefere Dinamarco (2001, p. 254), têm a eficácia de causar a morte dos direitos. CC, art. 304 do CC: Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Fatos impeditivos partem da negação de uma das circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA, 1998, p. 23). No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e provido. (REsp /RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi) Fatos modificativos, estes são os responsáveis por alterações objetivas ou subjetivas da relação jurídica substancial, como a novação objetiva ou a cessão de crédito. (DINAMARCO, 2001a, p. 254). STJ: (...) 3. É ônus da Fazenda Pública executada comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor/exeqüente, consistente na prévia compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto sobre a renda. 4. Não se está a exigir prova de fato negativo. Tal ônus existiria se fosse exigido do autor provar que não efetuou a compensação do indébito. (...). (REsp /DF, Rel. Ministra Eliana Calmon) E se a alegação não restar provada nos autos? O que deve o juiz fazer? a) informar que não irá sentenciar; b) ligar para o juiz formador; c) engavetar o processo; d) proferir sentença, pois que obrigado à isso. Não se esqueça da vedação ao julgamento non liquet, conforme contido no art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. INVERSÃO DO ÔNUS Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76) da possibilidade de alteração das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei, que tem por finalidade, proteger a parte que teria excessiva dificuldade na produção da prova ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade, parte mais vulnerável. Visa proporcionar a igualdade material das partes na relação jurídica. (CAMBI, 2006, p. 410). Decorrente da própria lei (ope legis) Direta, quando o próprio legislador expressamente fixa a quem compete a fazer a 2

3 prova. Ex.: CC, 223, 646, 877 e 1965 e no CPC, 337, 389, I e 927. Indireta, é aquela que se vale das presunções relativas, tal qual são exemplos os arts. 6º, 322 e do CC e no CPC, arts. 368 e 369. Por determinação judicial (ope judicis) Se trata de uma autorização legislativa dada ao juiz para que em determinados casos possa ele inverter a regra do ônus processual, fixando o ônus de provar de uma parte à outra, quando preenchidos os vazios fixados pelo legislador Exemplos: CDC, art. 6º, VIII e art. 232 do CC, Súm. 301 do STJ e art. 2º-A da Lei nº /09) Pela vontade das partes O estabelecimento de cláusula contratual, em que o devedor deverá comprovar que efetivamente realizou todos os pagamentos das anteriores prestações de trato sucessivo, invertendo assim o ônus da prova estabelecido no art. 322 do CC, que firma que o pagamento da última parcela, faz presumir o pagamento das anteriores, em favor do devedor. INVERSÃO NO CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente Verossimilhança, o que é isto? Verossímil é fato provavelmente verdadeiro que tem probabilidade de ser verdadeiro, parece, aquilo que é crível ou aceitável em face da realidade fática. Não se trata de prova robusta ou definitiva, mas aquela de primeira aparência que permite ao juiz um juízo de probabilidade. Hiposuficiência, como se define? É o mesmo que vulnerável? Todo consumidor é vulnerável mas, nem todo consumidor é hipossuficiente. Hipossuficiência há de ser fixada pelo juiz, devendo-se levar em consideração a situação de superioridade do fornecedor. Há redução da capacidade do consumidor, relativamente à informação, educação, participação, conhecimentos técnicos e recursos econômicos. É a hipossuficiência: Técnica Jurídica Econômica 3

4 Informacional INVERSÃO É ope judicis ou ope legis? INVERSÃO Ope judicis CDC, art. 6º, inc. VIII: (...) quando, a critério do juiz (...) Ope legis CDC, art. 12, 3º: O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: CDC, art. 14, 3º: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: A inversão do ônus da prova é automática ou necessita de decisão judicial? [...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação [...]. (REsp /RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009.) Em sendo necessária decisão judicial, qual o momento adequado para sua decretação? Decisão inicial? No saneamento? Na sentença? AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. 1. Essa Corte firmou o entendimento de que é plenamente possível a inversão do ônus da prova em 2º grau de jurisdição, pois cuida-se de uma regra de julgamento, que não implica em cerceamento de defesa para nenhuma das partes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag /SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado DO TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 16/04/2010). (...) 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (STJ, REsp /RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009) (...) 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da 4

5 prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p INVERSÃO DO ÔNUS: Restrições Parágrafo único, art. 333 do CPC: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. CDC, art. 51, inc. VI: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor EFEITOS DA INVERSÃO O fornecedor fica obrigado a provar a ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor. Admite-se como verdadeiro o fato alegado pelo consumidor (júris tantum), cabendo ao fornecedor desfazer essa presunção mediante prova da ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles fatos alegados pelo consumidor. CUSTEAMENTO DA PROVA Uma vez determinado a inversão do ônus da prova, há automática inversão de quem deve arcar com o custo da prova? CUSTEAMENTO: STJ PROCESSO CIVIL, CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO. CUSTEIO DA PROVA DETERMINADA PELO JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 19 E 33 DO CPC, BEM COMO 6º, VIII, DO CDC. 1. O Tribunal a quo inverteu o ônus da prova e determinou que o recorrente arcasse com o pagamento dos honorários periciais. 2. No entanto, prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta Corte Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da prova não possui a força de "obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor" (cf. Resp nº MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 08/11/2006). 3. Recurso especial provido. (REsp /SP, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009). 5