EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI, entidade sindical de grau superior representativa da indústria brasileira, inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede em Brasília/DF, no SBN, Quadra 1, Bloco C, Edifício Roberto Simonsen, vem, por seus procuradores, forte nos artigos 102, I, "a" e "p", e 103, IX, da Constituição, e no artigo 2, IX, da Lei n /99, propor AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE com pedido de medida cautelar em face dos serviços de costura e acabamento constantes do subitem 14.05, da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, incluídos pela Lei Complementar nº 157/2016, em razão dos fundamentos que passa a expor. 1. LEGITIMIDADE ATIVA, PERTINÊNCIA TEMÁTICA E OBJETO DA PRESENTE AÇÃO A autora é entidade associativa formada para defender os interesses do setor industrial do País, razão pela qual possui legitimidade ativa para a propositura da presente ação direta, nos termos do artigo 103, IX da Constituição.

2 Dentre os setores em favor dos quais a CNI atua, está o das indústrias têxteis e de confecção, as quais, em sua grande maioria, enquadradas nos grupos 2º e 6º da Confederação Nacional da Indústria do quadro anexo a que se refere o art. 577 da CLT. Esse segmento industrial tem encontrado severas dificuldades no que diz respeito à tributação dos serviços de costura e acabamento, que passou a ser exigida pelos Municípios e pelos Estados, após a inclusão no subitem da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, pela Lei Complementar nº 157/2016. De fato, os Municípios têm reclamado o pagamento de Imposto sobre Serviços - ISS com base no entendimento de que toda e qualquer atividade de costura e acabamento se enquadraria no conceito de prestação de serviço, independentemente do objeto, do resultado e do destinatário da contratação. E os Estados, ao seu turno, exigem o pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS sempre que a atividade produzir bens que serão utilizados para posterior processo de comercialização e de industrialização. Tal situação provoca sérios danos à indústria têxtil e de confecção, que se vê diante de dupla exigência tributária sobre o mesmo fato, sem falar na imposição de penalidades e na cobrança de juros. Essa circunstância decorre, sobretudo, da possibilidade daquelas duas interpretações diferentes quanto aos serviços de costura e acabamento dispostos no subitem da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, incluídos pela Lei Complementar nº 157/16: Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. Por isso, objetiva-se, com a presente ação, a interpretação conforme à Constituição do referido dispositivo legal, com a declaração de 2

3 inconstitucionalidade da interpretação que admite a incidência do ISS sobre os serviços de costura e de acabamento na produção bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores. É o que se passa a expor. 2. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DOS SERVIÇOS DE COSTURA E ACABAMENTO CONSTANTES DO SUBITEM DA LISTA DE SERVIÇOS 2.1 Da legislação sobre a incidência de impostos sobre serviços utilizados no processo de industrialização e das interpretações constitucionais possíveis A legislação de regência do Imposto sobre Serviços sofreu expressiva alteração após a edição da Constituição Federal de Até 2003, a matéria estava definida no Decreto-lei nº 406/1968. Este normativo, por tratar originariamente da incidência do antigo Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICM e do Imposto sobre Serviços - ISS, melhor definia as competências tributárias entre Estados e Municípios. Havia na lista de serviços sujeitos ao ISS clara distinção das operações, que prestadas no curso do ciclo produtivo, constituíam hipótese de incidência do ICM, como no item 72: 72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização; A Lei Complementar nº 116/2003 revogou aquele decreto lei e não previu, ao menos expressamente, os limites de competência para a incidência do ISSQN em caso de operações prestadas no curso do processo produtivo, ou seja nas situações em que a prestação der serviços constitui, para além de uma obrigação de fazer, também uma obrigação de dar: 3

4 14.05 Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. O mesmo ocorreu com a Lei Complementar 157/2006, ao alterar o item da lista de serviços anexa à LC 116/2003 e fazer incidir as atividades de costura e de acabamento: Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. A não reprodução expressa da exceção na lista da LC 116/2003 resulta em pelos menos duas interpretações constitucionais sobre os limites entre as competências do ISS e do ICMS. A primeira interpretação é a meramente literal. Fruto da aplicação do texto legal literal e indistintamente, na qual basta a realização da atividade de costura e acabamento descrita no subitem da Lista de Serviços para que haja a incidência do ISS, independente do tipo de obrigação envolvida, da finalidade e da destinação do serviço. A ordem constitucional estabelecida em 1988, entretanto, manteve inalterada a ratio do ISS e do ICMS, de modo que outra interpretação possível considera, além do tipo de obrigação, a finalidade da operação como elemento determinante da incidência do ISS ou do ICMS. Esta interpretação - a segunda - leva à conclusão de que aqueles serviços que envolvam a prestação de serviços no ciclo produtivo estão sujeitos à tributação do ICMS. 2.2 Da interpretação constitucionalmente válida O Sistema Tributário Nacional desenhado pela Constituição de 1988 pressupôs a divisão das competências tributárias entre os entes federados tanto na tributação direta quanto indireta. União, Estados e Municípios concorrem pela titularidade dos impostos incidentes na produção e comercialização de bens e serviços. 4

5 Essa concorrência tem como principal instrumento de contenção a impossibilidade de bitributação, entendida como a impossibilidade de dupla incidência sobre o mesmo fato gerador. Assim que União na qualidade de titular do IPI, os Estados na qualidade de titular do ICMS e, os Municípios na qualidade de titular ISS, dividem a arrecadação de diferentes etapas do processo produtivo industrial. As hipóteses de incidência por vezes envolvem o mesmo ato/fato. Eis a presente hipótese: conflito sobre a incidência do ISS ou do ICMS sobre os serviços prestados (obrigação de fazer) e que envolvam a circulação de mercadorias (obrigação de dar). A premissa constitucional básica da incidência desses impostos sobre serviços foi estabelecida nos artigos 155, II e 156, III: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. No contexto do processo produtivo pode-se depreender do texto constitucional que (i) a circulação de mercadorias tende a ser de competência dos Estados; (ii) a prestação de serviços, exceto os expressamente tratados, tende a ser de competência dos Municípios. Além disso, as regras constitucionais delimitaram as competências tributárias do seguinte modo: o imposto sobre serviços incide sobre o esforço humano, isto é, sobre as obrigações de fazer (exceto sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) e o imposto sobre circulação de mercadorias incide sobre a transferência de bens, isto é, sobre as obrigações de dar. 5

6 Nas situações híbridas, nas quais a prestação de serviços envolve a circulação de mercadoria, a competência tributária deve ser definida segundo a adequação dessa à ratio constitucional, observando-se, ainda, a preponderância da finalidade da atividade, de modo a garantir a correta incidência tributária e a salvaguarda contra a dupla incidência. Para tanto, é necessário distinguir a finalidade e a destinação do serviço no qual o núcleo do negócio jurídico é um "fazer" e, portanto, um serviço, daquelas em que ele consiste num "dar" e, portanto, na entrega de uma coisa. 1 A esse respeito, convém ressaltar que essa Suprema Corte já se posicionou no sentido de que o ISS só incide sobre obrigações de fazer, tanto que editou a Súmula Vinculante n.º 31, de acordo com a qual "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". Do julgamento do RE , que motivou a edição da referida Súmula Vinculante, restou decidido que somente as obrigações de fazer se encaixam na moldura constitucional do ISSQn: Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento". (Min. Marco Aurélio, p. 4 do voto, grifo nosso) (...) o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. (Min. Celso de Mello, p. 3 do voto) Noutra oportunidade, o STF voltou ao tema da conceituação de serviço, reforçando a necessidade de se analisar o núcleo do negócio jurídico indicativo de capacidade econômica para verificar qual o imposto que incide sobre ele. 2 1 Recurso Extraordinário n , Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 25/05/01. 2 Recurso Extraordinário n /SC, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Eros Grau, julgado em 02/12/2009, publicado no DJe em 05/03/

7 No julgamento da ADI nº , de autoria desta Confederação Nacional da Indústria e da ADI nº 4389, matéria semelhante foi apreciada, sendo deferida a medida liminar nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS (o destaque não é do original). Oportuno salientar que, no caso especifico da atividade gráfica constante do item da LC 116/2006, o próprio Poder Legislativo reconheceu a impropriedade da incidência do ISS no curso do processo produtivo e promoveu a seguinte alteração por intermédio da LC 157/2016: Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. Veja que tanto a jurisprudência do STF quanto a legislação alterada reconhecem que, para fins de incidência do importo municipal, o trabalho humano deve ser o centro da relação jurídica contratada. O "fazer" deve ser, pois, o principal elemento do negócio jurídico, ainda que, depois disso e, secundariamente, haja entrega de algum bem. 3 A questão também é objeto do RE nº , com repercussão geral reconhecida, que questiona a redação original do item 14.05, e a incidência do ISSQN na prestação de serviços de corte e recorte de bobinas de aço. 7

8 De outro lado, para que haja circulação de mercadorias, a transmissão da titularidade de um bem deve ser o centro da relação jurídica contratada. Nessa hipótese, a entrega da coisa e o pagamento do preço são as principais obrigações a serem cumpridas pelos contratantes, ainda que, antes disso e em caráter instrumental, haja diversas obrigações de fazer que culminem com a produção e com a comercialização da mercadoria. Em vista destas considerações, tem-se que há atividades de costura e acabamento que devem ser tributadas pelo ISS, por consistirem em legítima prestação de serviços ao consumidor final do produto. Assume grande importância a destinação dada a esse bem. Nesse sentido, configura-se a prestação de serviço quando o núcleo do negócio jurídico é a própria obrigação de fazer e quando o bem não se destina à produção industrial ou à comercialização, isto é, quando o próprio tomador é o usuário final. Quando isto ocorrer, o ISS incidirá sobre a atividade de costura a acabamento em perfeita harmonia com o art. 156, III, da Constituição. Noutras situações, e estas são justamente as que ocorrem no curso do ciclo produtivo industrial, a atividade exercida pela indústria têxtil e de confecções, na qual são produzidos bens que servirão de insumo, produto intermediário ou material de embalagem ao ciclo econômico de outras mercadorias, deve ser tributada pelo ICMS Atividade costura e acabamento para industrialização e posterior comercialização é venda de mercadoria tributável pelo ICMS Com efeito, os serviços de costura e acabamento realizados no curso do processo produtivo se encaixam no conceito de circulação de mercadorias. E a Constituição, nessas hipóteses, prevê, expressamente, a incidência de ICMS (art. 155, II). O ICMS é imposto cujo pressuposto de fato corresponde ao ciclo econômico relativo à circulação de mercadorias ou à prestação de determinados 8

9 serviços. 4 A existência de um ciclo econômico de transferências seqüenciais de titularidade de bens e de beneficiamento dos mesmos, que culmina com a venda da mercadoria acabada ao consumidor final, diferencia esse tributo dos demais. 5 A existência de um ciclo econômico, estabelecido como pressuposto constitucional do tributo, atrai a competência estadual para a tributação da venda de mercadorias. Por isso, a tributação pelo ISS da operação em que uma pessoa vende a outra um produto a ser beneficiado e então comercializado ao consumidor final - inserido, portanto, num ciclo econômico - não viola somente o art. 156, III, mas também invade a competência dos Estados prevista no art. 155, II, da CF. Ora, quando houver um "fazer" e um "dar", é preciso encontrar o núcleo da relação jurídica. A entrega da coisa será preponderante quando a atividade de costura e acabamento for desenvolvida para produzir bens a serem inseridos no ciclo econômico de outra mercadoria. Não se tem, nesses casos, uma contratação de trabalho humano, mas a contratação do fornecimento de bens a serem inseridos no ciclo econômico para posterior comercialização ou industrialização. Em face das considerações anteriores, fica claro que não se pode tributar pelo ISS qualquer atividade exercida pela indústria têxtil e de confecções pelo simples fato de que esse setor presta serviços em algumas situações. Ao Direito Tributário importa a verificação fática de situação que se enquadre na previsão legal do fato gerador. Quando isso não ocorrer, não pode haver tributação. Nessa perspectiva, e considerando o fluxograma de produção da indústria têxtil 6 (doc. anexo), serviços que compreendem o acabamento (como estamparia, transfer, cilindro digital, tingimento, lavanderia, alvejamento, desengomagem, purga, desmineralização, mercerização, chamuscagem, ramagem, feltragem, dublagem, flocagem, calandragem, recoberto) e a costura (como beneficiamento, peça confeccionada, estamparia, silk-screen, tingimento, lavanderia, amaciamento, stone- 4 GRECO, Marco Aurélio. Alíquota zero - IPI não é imposto sobre valor agregado. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo de Pontes. VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. IPI Temas constitucionais polêmicos, n. 1, Belo Horizonte: Fórum, p Na concepção de DE MITA, o pressuposto de fato corresponde à parcela da realidade a ser alcançada pelo tributo, isto é, o fato econômico gravado pela norma, que diferencia determinado tributo dos demais (DE MITA, Enrico. Principi di diritto tributario. 2. ed. Milano: Giuffrè, p. 17). 6 In 9

10 wash, destruído, desbotado, sobretinto, lixado, jateado, pincelado, bordado) não estão sujeitos ao ISS, mas sim ao ICMS. E ainda que não bastassem tais argumentos, é preciso lembrar que a interpretação da Constituição faz-se em um ambiente sistêmico, que considera outros elementos configuradores em sua formatação, como o tratamento isonômico entre contribuintes e a não cumulatividade que rege a tributação do processo produtivo, no presente caso, também como fundamentos determinantes para a interpretação constitucionalmente válida Violação à regra da não-cumulatividade A exigência de ISS sobre toda e qualquer atividade de costura e acabamento no curso do ciclo produtivo viola o caráter não-cumulativo do ICMS. Considerando o pressuposto de fato desse tributo, o ciclo econômico, a Constituição previu que o imposto "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores" (art. 155, 2, I). Ao se tributar pelo ISS uma operação de circulação de mercadorias, quebra-se o ciclo econômico do qual essa mercadoria participa, pois a proibição de utilização do crédito decorrente da compra de insumos irá se transformar em custo do produto, na medida em que a não-incidência acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores, conforme prevê o art. 155, 2º, II, "b", da Constituição. Tal anulação, contudo, também é inconstitucional, haja vista a estrutura constitucional do ICMS de imposto não-cumulativo sobre o consumo, a ser suportado pelo consumidor, de forma destacada. O referido imposto, por razões jurídico-constitucionais decorrentes dos elementos normativos da não-cumulatividade e da seletividade é um imposto sobre o consumo e, como tal, deve ser suportado pelo consumidor, nunca pelo vendedor de mercadorias. 10

11 Como já anotado, em algumas situações, há uma obrigação de fazer que resulta em um produto acabado e entregue para ser utilizado pelo próprio tomador do serviço, sendo o núcleo do negócio jurídico o desenvolvimento do trabalho humano. Em outras, contudo, o bem produzido pela atividade de costura e acabamento é o próprio núcleo da contratação e será inserido num ciclo econômico, até que, após algumas operações, seja vendido ao consumidor final como mercadoria, pronta e acabada. Percebe-se que, naquelas duas hipóteses, há um "fazer algo" e um "dar alguma coisa", mas eles se inserem em contextos diferentes, que devem ser respeitados em face da delimitação de competência constitucional. O "fazer", em alguns casos, não configura o núcleo do negócio jurídico, mas o meio pelo qual um dos contratantes elabora a mercadoria - esta sim objeto da contratação a ser entregue ao outro. E aqui não há serviço. Para que haja serviço para fins tributários, a prestação não pode ser instrumental, mas deve ser o núcleo da relação jurídica estabelecida entre as partes. Por isso que deve ser feita uma interpretação conforme à Constituição dos serviços de costura e acabamento,do subitem da Lista de serviços anexa à LC 116/03, na redação dada pela LC 157/16, justamente porque há casos em que a atividade será um serviço para fins tributários, e outros em que isso não ocorrerá Violação à igualdade tributária Interpretação discrepante da exposta não só viola as regras de competência constitucionais insertas nos artigos 155, II e 156, III, da Constituição, e o caráter não-cumulativo do ICMS, mas também cria um problema de desigualdade. Isso porque, quando admitida a tributação da operação pelo ICMS, a confecção de mercadorias para inserção do ciclo econômico do produto final será tributada de uma forma quando praticada por terceiros e de outra forma quando praticada como atividade meio pela própria empresa (indústria). 11

12 A Constituição, contudo, proíbe que pessoas que se encontram em situação equivalente, relativamente ao que fazem, sejam tributadas de modo diferente. 7 É precisamente isso que ocorre quando a mesma atividade de costura e acabamento, que produz bens destinados a operação de comercialização ou industrialização, está sujeita a efeitos tributários apenas porque é terceirizada. Assim, quando a atividade fosse terceirizada pela indústria - se admitida a sua tributação pelos Municípios -, ela estaria sujeita ao ISS, e os créditos de ICMS acumulados na compra da matéria-prima seriam anulados. No entanto, quando a própria empresa produtora da mercadoria final exercesse a atividade de costura e acabamento inserida no processo de produção desta mercadoria, os créditos de ICMS decorrentes dessas operações seriam mantidos e compensados na operação seguinte. Haveria, com isso, um problema de desigualdade porque a mesma atividade seria tributada de maneira diferente, sem uma justificativa para a diferenciação. Tal situação é vedada pela Constituição, pois não pode a mesma atividade receber tratamento jurídico diferenciado para fins tributários sem que haja uma finalidade legítima a ser alcançada e uma medida de comparação congruente com esse objetivo. Ante o exposto, vê-se que a única interpretação que se coaduna com a Constituição é aquela que diferencia as seguintes situações: a) incide o ISS nos casos em que a prestação de serviços de costura e acabamento configura o núcleo do negócio jurídico, sendo personalizada, encomendada e destinada ao usuário final, ainda que haja entrega de bens; b) incide o ICMS nos casos em que o serviço de costura e acabamento envolve o fornecimento de bens, inseridos no ciclo econômico da produção de outros bens antes de alcançar o usuário final, ainda que haja obrigações de fazer. 7 ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 2. ed. São Paulo: Malheiros, pp

13 Precisamente por isso é que se requer, por meio desta ação direta, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação dos serviços de costura a acabamento constantes do subitem da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, na redação dada pela LC 157/16, por meio da qual toda e qualquer atividade de costura e acabamento configuraria prestação de serviços tributáveis pelo ISS, em face da violação das regras de competência tributária previstas nos artigos 155, II, e 156, III, da Constituição, bem como em razão da afronta à exigência de igualdade tributária e ao caráter não-cumulativo do ICMS. 3. MEDIDA CAUTELAR A concessão de medida cautelar, em sede de controle normativo abstrato, pressupõe a concomitância dos requisitos concernentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, ambos presentes no caso em apreço. Exige-se, além deles, a presença de outras duas condições consideradas essenciais pelo Supremo Tribunal Federal para a concessão da medida cautelar em ação direta: a irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes do ato impugnado e a necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão. 8 A plausibilidade jurídica do tema versado na presente ação direta (fumus boni iuris) resta configurada mediante a demonstração de que uma das possíveis interpretações sobre os serviços de costura e acabamento do subitem da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, na redação dada pela LC 157/16, contraria a Constituição, ao violar, flagrantemente, as regras de competência tributária, o caráter não-cumulativo do ICMS e as exigências igualdade e neutralidade tributárias. Como fundamento dessa interpretação está a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o imposto sobre serviço só pode incidir sobre relações jurídicas cujo núcleo seja uma obrigação de fazer, jamais uma obrigação de fornecer bens. Nesse sentido, o exame dessa jurisprudência permite concluir que aquelas relações nas quais prepondere o fornecimento de bens 8 Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 96, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, julgada em 18/10/1989, DJ 10/11/

14 destinados a posterior comercialização ou industrialização não podem conduzir à cobrança de ISS, mas, unicamente, de ICMS. Afigura-se também evidente o prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora), em face das conseqüências advindas da continuidade da exigência tributária sobre o mesmo fato, de um lado, por parte dos Municípios e, de outro lado, por parte dos Estados, agravada substancialmente pela imposição de penalidades, pela cobrança de juros e pela dificuldade de restituição do indébito tributário, após a edição da Lei Complementar nº 157/16. A lei complementar editada no fim do ano de 2016, incluiu os serviços de costura a acabamento no subitem da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, e desde então os Municípios tem aplicado a interpretação literal ao dispositivo, restando evidente a presença do periculum in mora. Ademais a questão merece pronunciamento urgente desse Egrégio Tribunal, haja vista a extensão nacional do conflito, o prejuízo ao desenvolvimento do setor industrial têxtil e de confecções decorrente da incerteza tributária, o ajuizamento de inúmeras demandas acerca do mesmo problema, a situação de desigualdade entre os contribuintes, a imposição de penalidades, a cobrança de juros e a dificuldade de restituição do indébito tributário. Diante da pendência de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quanto à incidência de ISS sobre a atividade de costura e acabamento que fornece bens a serem posteriormente comercializados e industrializados, as empresas serão forçadas a ajuizar demandas individuais para afastar a aplicação inconstitucional do subitem em comento e, depois de resolvida a controvérsia, ainda deverão pleitear a restituição dos valores indevidamente pagos. Além disso, a incerteza igualmente enseja o ajuizamento de execuções fiscais quanto ao tributo não recolhido, mas que o Ente Federado entende devido, com a incidência de juros e de multa. Todas essas demandas judiciais, que possivelmente terão resultados divergentes, gerando insegurança jurídica, seriam evitadas com a concessão da medida cautelar pleiteada. Ora, nesse contexto, ficam 14

15 evidentes os danos emergentes da manutenção da interpretação inconstitucional do ato impugnado e os prejuízos advindos da demora da decisão definitiva da presente ação direta. Da mesma forma, a concessão da medida cautelar é essencial para unificar o procedimento adotado pelas empresas e a tributação incidente sobre elas. Quando uma empresa recolhe ISS ao exercer determinada atividade e outra empresa recolhe ICMS ao desenvolver a mesma atividade há um grave problema de igualdade, que acarreta desequilíbrios na concorrência no âmbito do setor. Também por isso é imprescindível e urgente o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao objeto da presente ação direta. É igualmente necessária a concessão da medida cautelar para garantir a ulterior eficácia da decisão pela dificuldade que as empresas enfrentariam para repetir o indébito tributário. Tendo que ingressar com ação judicial de repetição de indébito, o contribuinte enfrentará necessariamente a fila de pagamentos decorrente da emissão de precatórios. A imobilização desses recursos financeiros, contudo, pode comprometer o desenvolvimento e até mesmo a continuidade das atividades das empresas do setor de todo o país. 4. REQUERIMENTOS Ante o exposto, a CNI requer: (I) o deferimento da medida cautelar pleiteada, nos termos do art. 10 da Lei n /99, com a determinação de que, até o julgamento definitivo da presente ação, os serviços de costura e acabamento constantes do subitem da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, com redação dada pela LC 157/2016, inseridos no ciclo econômico da produção de outros bens antes de alcançar o usuário final, ou seja, quando forem insumos para a produção bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores, sejam interpretados conforme à Constituição, para que não incida ISS sobre eles; 15

16 (II) a solicitação de informações aos Excelentíssimos Senhores Presidentes da República e do Congresso Nacional (art. 6 da Lei n /99); a citação do Advogado-Geral da União (art. 103, 3, da Constituição) e do Procurador-Geral da República para apresentarem manifestação no prazo de quinze dias (art. 8 da Lei n /99); (III) seja julgado procedente o pedido para interpretar os serviços de costura e acabamento constantes do subitem da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, com redação dada pela LC 157/2016, conforme os artigos 155, II e 156, III, da Constituição, declarando-se a inconstitucionalidade da interpretação que faça incidir o ISS quando tais serviços estejam inseridos no ciclo econômico da produção de outros bens antes de alcançar o usuário final, ou seja, quando utilizados como insumo ou produto intermediário em operações comerciais ou industriais. Protesta, desde logo, pela juntada dos documentos anexados e pela realização de sustentação oral na sessão de julgamento, o que faz com fundamento no art. 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, requerendo a intimação dos subscritores da presente para tal finalidade. Finalmente, informa que os advogados deverão ser intimados, nesta cidade, no SBN, quadra 1, bloco C, 13º andar, edifício Roberto Simonsen. E. Deferimento. Brasília-DF, 11 de julho de 2017 ARIENE D'ARC DINIZ E AMARAL OAB/DF CASSIO AUGUSTO BORGES OAB/RJ E OAB/DF