CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE O ISS E ICMS. Ricardo Anderle Advogado Ex-Conselheiro da Receita Federal - CARF Doutor PUC/SP Mestre USP/SP

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1 CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE O ISS E ICMS Ricardo Anderle Advogado Ex-Conselheiro da Receita Federal - CARF Doutor PUC/SP Mestre USP/SP

2 1) Por que os conflitos ocorrem? 1) Estado federado em que foram divididas as competências entre todos os entes políticos 2) Tributos que oneram atividades econômicas muito próximas 3) Excessiva constitucionalização da competência tributária 4) Dificuldades de se qualificar os fatos praticados pelos contribuintes

3 2) Em quais situações ocorrem? 1. Tecnologia da informação 2. Fornecimento de medicamentos manipulados 3. Atividade gráfica 4. Industrialização por encomenda 5. Lubrificação 6. Restauração de bens 7. Blindagem 8. Manutenção e conservação de máquinas 9. Recondicionamento de motores 10. Recauchutagem ou regeneração de pneus 11. Beneficiamento de bens 12. Tingimento

4 SOFTWARE Parecer Normativo SF Nº 1 DE 18/07/2017 (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) Considerando a necessidade de uniformizar a interpretação acerca do enquadramento tributário dos negócios jurídicos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados ("download de software") ou quando instalados em servidor externo ("Software as a Service - SaaS"); e Considerando a necessidade de assegurar aos agentes administrativos e contribuintes a necessária segurança jurídica para a consecução de suas atividades,

5 SOFTWARE Art. 1º O Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados ("download de software"), ou quando instalados em servidor externo ("Software as a Service - SaaS"), enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços do "caput" do artigo 1º da Lei nº , de 24 de dezembro de Art. 2º O enquadramento tratado no artigo 1º deste parecer normativo independe de o software ter sido programado ou adaptado para atender à necessidade específica do tomador ("software por encomenda") ou ser padronizado ("software de prateleira ou 'off the shelf'").

6 SOFTWARE CONVÊNIO ICMS 181, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2015 Cláusula primeira Ficam os Estados (...) autorizados a conceder redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.

7 INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA STF. ADI Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (ADI 4.389)

8 INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA Uma análise isolada da atividade exercida pela recorrente poderá ser insuficiente para dirimir o conflito de incidências. Deve-se ter em mente o papel dessa atividade dentro da cadeia produtiva. A industrialização por encomenda, nessa hipótese, denota uma fração de um processo produtivo em que prevalece a circulação e a industrialização da mercadoria. O olhar sobre o ciclo produtivo foi uma diretriz firmada no julgamento da ADI nº 4.389/DF-MC. (ARE , 24/04/2017)

9 INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA STJ (AgRg no AREsp DJe 30/06/2017) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS DE CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN, E NÃO DO ICMS. Esta Corte tem reiteradamente decidido pela inaplicabilidade do entendimento adotado pelo STF, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/DF (Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe de 25/05/2011), a situações fáticas distintas daquela solucionada no referido julgamento (...)

10 INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA V. In casu, a atividade desenvolvida pela parte autora - desdobramento e beneficiamento de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro - configura prestação de serviços, à luz do item da Lei Complementar 116/2003, visto que, consoante registrado pelo Tribunal de origem, os produtos, após receberem o tratamento necessário, retornam aos clientes (encomendantes), para serem industrializados ou comercializados.

11 3) Quais as possíveis soluções? Critérios para solução de conflitos de competência: (i) obrigação de fazer e dar; (ii) atividade-meio e atividade-fim; (iii) encomenda e personalização; (iv) destinação do produto; (v) lei complementar; (vi) preponderância qualitativa e quantitativa; (vii) preponderância funcional da utilidade fornecida; (viii) classificação econômica de bem material e imaterial;

12 3) Quais as possíveis soluções? Critérios para solução de conflitos de competência: (ix) especificação do bem produzido; (x) pessoalidade; (xi) finalidade e grau de particularização; (xii) propriedade dos materiais inerentes à operação; (xiii) industrialização do produto; (xiv) quantidade de bens produzidos; (xv) esforço pessoal no processo produtivo.

13 3) Quais as possíveis soluções? STF - Critérios de Decisão 1% 25% 5% 12% Des nação 22% Encomenda Encomenda e personalização Lei complementar 35% Não adota critérios Preponderância qualita va

14 3) Quais as possíveis soluções? STJ - Critérios de decisão A vidade-meio e a vidade-fim 3% 2% 6% 2% 7% Lei complementar 3% 0% 1% 9% Classificação econômica de bem material e imaterial Des nação Encomenda 67% Encomenda e personalização Industrialização do produto Não adota critérios Obrigação de fazer e dar Preponderância qualita va

15 4) CONCLUSÕES 1) Romper com os mecanismos de defesa como a negação, racionalização e projeção. 2) Dar maior ênfase a lei complementar. 1) Alteração das competências tributárias: fim do ISS e do IPI.

16 CONTATO MUITO OBRIGADO! Ricardo Anderle Fone: (48)