Supremo Tribunal Federal

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1 Decisão sobre Repercussão Geral DJe 23/02/2012 Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 11 02/02/2012 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RONDÔNIA RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) :D'GRIFE COMÉRCIO DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA ADV.(A/S) : ARQUILAU DE PAULA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :ESTADO DE RONDÔNIA PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Cármen Lúcia. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Decisão sobre Repercussão Geral Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 11 Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 11 02/02/2012 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RONDÔNIA RE Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. M A N I F E S T A Ç Ã O O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 11 prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia assim ementado: ICMS. Diferencial de alíquota. Optante do SIMPLES. A empresa optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Simples, por vedação legal, não pode obter outros incentivos fiscais (Fls. 112). Em síntese, o recorrente sustenta: a) Usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS contraria o tratamento estabelecido pela LC 123/2006 (art. 146-A da Constituição); e b) Violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido deseja tributar. Há preliminar formal de repercussão geral (fls ). É o relatório. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 11 Encaminho aos eminentes pares o exame da repercussão geral da matéria constitucional debatida. A meu sentir, estão presentes os requisitos para reconhecimento da repercussão geral. Conforme reafirmado por ocasião do julgamento do RE (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno), o exame de alegada usurpação de competência da União para dispor sobre normas gerais em matéria tributária pressupõe juízo de inconstitucionalidade direta, na medida em que a competência tributária é repartida de forma minudente nos textos da Constituição e do ADCT. A tensão entre os entes federados transcende interesses meramente localizados de contribuintes e das Fazendas interessadas, pois esse tipo de conflito é capaz de afetar intensamente a harmonia política, bem como de semear a incerteza acerca das obrigações que devem ser uniformemente cumpridas em toda a extensão do território nacional. Por outro lado, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas. Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes: a capacidade contributiva (não- 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 11 cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas). Em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes. Portanto, proponho à Corte que se reconheça a repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Entendo que, no caso dos autos, está presente o requisito da repercussão geral a que fazem alusão os arts. 102, 3º, da Constituição, 543-A, 1º, do Código de Processo Civil, e 323 do RISTF. 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 11 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RONDÔNIA PRONUNCIAMENTO ICMS SIMPLES NACIONAL ALÍQUOTA DIFERENCIADA PAGAMENTO ANTECIPADO ADMITIDO NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Eis a síntese do que discutido no Recurso Extraordinário nº /RO, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, inserido no sistema eletrônico da repercussão geral às 13 horas e 45 minutos do dia 2 de dezembro de A Primeira Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia consignou a legalidade de cobrança do ICMS, na modalidade de cálculo denominada diferencial de alíquota, das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, porquanto o artigo 13, 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06 não excluiria o pagamento antecipado do referido tributo, mas somente facultaria o recolhimento em guia única. Assentou a impossibilidade de deferir-se à recorrente incentivos fiscais não previstos na aludida norma complementar, pois tal conduta violaria o princípio da isonomia. Os embargos de declaração interpostos foram desprovidos. No extraordinário protocolado com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente argui transgressão aos artigos 146-A e 155, 2º, inciso I, da Carta Federal. Afirma ter-se, na decisão impugnada, interpretado de documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

8 Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 11 forma equivocada o artigo 13, 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, na medida em que tal dispositivo não preveria o pagamento antecipado do ICMS nas hipóteses de fatos geradores provenientes de operações efetuadas pela própria pessoa jurídica. Sustenta violação ao princípio da não cumulatividade, haja vista não ser permitido às empresas optantes pelo Simples o aproveitamento dos créditos relativos às operações nas quais já recolhido o mencionado imposto antecipadamente. Sob o ângulo da repercussão geral, diz extrapolar o tema o interesse subjetivo das partes, sendo relevante do ponto de vista econômico, considerado o grande número de pessoas jurídicas brasileiras optantes pelo Simples. O Estado de Rondônia, intimado, não apresentou contrarrazões. O extraordinário foi admitido na origem. Eis o pronunciamento do relator, Ministro Joaquim Barbosa: Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

9 Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 11 PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. M A N I F E S T A Ç Ã O O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Tratase de recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia assim ementado: ICMS. Diferencial de alíquota. Optante do SIMPLES. A empresa optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Simples, por vedação legal, não pode obter outros incentivos fiscais (Fls. 112). Em síntese, o recorrente sustenta: a) Usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS contraria o tratamento estabelecido pela LC 123/2006 (art. 146-A da Constituição); e b) Violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido deseja tributar. Há preliminar formal de repercussão geral (fls ). 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

10 Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 11 É o relatório. Encaminho aos eminentes pares o exame da repercussão geral da matéria constitucional debatida. A meu sentir, estão presentes os requisitos para reconhecimento da repercussão geral. Conforme reafirmado por ocasião do julgamento do RE (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno), o exame de alegada usurpação de competência da União para dispor sobre normas gerais em matéria tributária pressupõe juízo de inconstitucionalidade direta, na medida em que a competência tributária é repartida de forma minudente nos textos da Constituição e do ADCT. A tensão entre os entes federados transcende interesses meramente localizados de contribuintes e das Fazendas interessadas, pois esse tipo de conflito é capaz de afetar intensamente a harmonia política, bem como de semear a incerteza acerca das obrigações que devem ser uniformemente cumpridas em toda a extensão do território nacional. Por outro lado, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas. Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

11 Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 11 independentes: a capacidade contributiva (nãocumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas). Em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes. Portanto, proponho à Corte que se reconheça a repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Entendo que, no caso dos autos, está presente o requisito da repercussão geral a que fazem alusão os arts. 102, 3º, da Constituição, 543-A, 1º, do Código de Processo Civil, e 323 do RISTF. Destaco constar da presente repercussão geral questão relativa à reafirmação da jurisprudência do Supremo. 2. A matéria reclama o crivo do Supremo quanto à harmonia, ou não, da disciplina do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços com o texto constitucional. 3. Concluo pela existência de repercussão geral. 4. À Assessoria, para acompanhar a tramitação do incidente. 5. Publiquem. Brasília residência, 20 de dezembro de 2011, às 13h20. Ministro MARCO AURÉLIO 5 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número