COSTUME JURÍDICO COMO FONTE DO DIREITO

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Jessica Stachinski Lencastre
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1 COSTUME JURÍDICO COMO FONTE DO DIREITO

2 Por fonte do Direito, entendemos, então, o lugar de onde o Direito nasce, brota, surge, aparece, vem à luz. É a sua causa, origem, princípio, é o nascedouro do fenômeno jurídico.

3 Fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas.

4 A classificação mais importante divide-se em: Fontes diretas ou imediatas (que são a lei e o costume); Fontes indiretas ou mediatas (que são doutrina e a jurisprudência).

5 A principal fonte formal imediata do direito é a LEGISLAÇÃO, derivada do poder legislativo.

6 Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela LEGISLAÇÃO.

7 Em alguns casos, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.

8 COSTUME Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

9 Ex.: Andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Desse comportamento, se extrai a norma: é obrigatório estar vestido em público (é proibido ficar nu em público). Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas.

10 - O costume é um comportamento (importante lembrar) - Dele podemos extrair normas, jurídicas (aceita pelo ordenamento jurídico) ou não (antijurídica).

11 A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico: - objetivo: a duração do hábito; - subjetivo: a consciência da obrigatoriedade.

12 ELEMENTO OBJETIVO: Não basta que se trate de um comportamento social pois o comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo?

13 A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a boa razão e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos.

14 Essa exigência, contudo, causou dificuldades práticas: como provar, no século XVIII, que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes, fotografias e gravações sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexível: o comportamento deveria ter longo uso.

15 Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro.

16 O dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo pois é quase impensável um comportamento permaneça inalterável por mais de um século.

17 ELEMENTO SUBJETIVO As pessoas devem percebê-lo como permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. As pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume.

18 Somente em situações excepcionais o Estado reconhece aos costumes a condição de fontes do direito pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia.

19 Os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso. (Ulpiano)

20 Icílio Vanni expõe que o hábito (repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada) e a imitação (copiar os modelos adotados por outras pessoas e que se revelam úteis) concorrem para a formação do costume.

21 Costume secundum legem (interpretativo): aquele costume expressamente indicado pela lei, segundo a lei Ex.: Caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;

22 Ex.: Concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la.

23 Costume praeter legem - trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. Não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele.

24 Quando a lei for omissa, ou seja, não trouxer um critério para a resolução de um conflito, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença.

25 Costume é contra legem: trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei.

26 Quem alegar direito consuetudinário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz.

27 Observação: Convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal (contra legem) para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.

28 Segundo a corrente majoritária o costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, quando for secundum legem ou praeter legem.

29 Segundo Kelsen um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando essa conduta é prescrita pela ordem social.

30 ATIVIDADE Imagine o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária à lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo?

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