ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO

Transcrição

1 Iniciada por François Gény, contra o exagerado normativismo e literalismo da Escola da Exegese, defendendo a função social do Direito. Já haviam se passado mais de 100 anos da Revolução Francesa, várias gerações de Magistrados tinham passado, não havia mais sentido manter as rigorosas restrições iniciais. A evolução social da nação francesa manifestava a necessidade da atualização de suas instituições jurídicas. Novas situações trazidas aos juízes já não encontravam solução na lei em vigor. O direito oficial, todavia, permanecia inflexível defendendo a perfeição do Código Civil de 1804.

2 Diversas vozes se faziam ouvir nas várias localidades francesas, clamando por reformas legislativas. Juízes de cidades distantes da capital passaram a proferir decisões fora da interpretação restrita do Código, desafiando o padrão. Por exemplo: o juiz Paul Magnaud alegou o excludente de criminalidade para absolver uma jovem que havia furtado um pão. A sentença foi confirmada pelo Tribunal. Entre os juristas renomados que pediam reformas estava Gény. Obras escritas: Méthode d Interpretation et Sources en Droit Privé Positif (1899) e Science et Technique em Droit Privé Positif (1914).

3 Segundo Gény, a Lei é sempre a fonte primordial e ponto de partida do Direito (concordava neste ponto com a Escola da Exegese) Porém, nenhuma lei será suficiente para alcançar todo o campo das relações sociais juridicamente significativas, o que deve ser feito pelo juiz. Nas situações em que a lei for omissa, obscura, insuficiente, deve o intérprete recorrer ás fontes suplementares do Direito. Fontes suplementares: o costume (antiga e sempre recorrente), a autoridade, a tradição, a livre investigação. Livre investigação significa que o juiz não fica vinculado ao texto da lei, devendo tentar compreender a vontade do legislador.

4 FONTES SUPLEMENTARES: COSTUME - fonte antiga e primária de todos os direitos, adotada em todas as sociedades; AUTORIDADE - opiniões abalizadas de pessoas e entidades de reconhecida competência; TRADIÇÃO - ensinamentos e experiências exitosas dos mestres juristas de outrora; LIVRE INVESTIGAÇÃO - busca pelas fontes do direito vivo. Gény ensina que o direito vivo não se encontra no ambiente forense, mas fora dele, nas academias, nos debates e disputas jurídicas, no estudo de precedentes (casos concretos já julgados) Observa-se que Gény não inclui a jurisprudência dentre as fontes suplementares, porque naquela época ainda as decisões judiciais ainda não tinham ampla divulgação.

5 A livre investigação deve ter bases científicas, não significa que o intérprete pode tirar conclusões aleatórias. O direito positivo inclui duas categorias conceituais bem definidas: DADO - conjunto de elementos que antecedem a ordem jurídica (situação histórica, geográfica, tradições culturais, moral, religião, capacidade intuitiva do ser humano) CONSTRUÍDO - conjunto de normas criadas para atender as condições de segurança social de uma comunidade. Pela livre investigação científica, o jurista busca incessantemente alcançar essas duas categorias, com as quais o Direito se elabora e se aperfeiçoa. A investigação é livre porque não se sujeita a nenhuma autoridade; é científica porque trabalha com dados fornecidos pela ciência jurídica.

6 A livre interpretação é a constante adaptação da ordem jurídica às circunstâncias de cada momento histórico (dado + construído). O caráter científico do Direito se expressa pelo método analógico, fundado no processo lógico de indução e dedução. Pela indução, retiram-se os princípios que orientaram decisões fáticas anteriores. Pela dedução, transportam-se esses princípios para serem aplicados nos casos semelhantes. A função social do Direito reclama que para situações semelhantes deve ser dada semelhante solução.

7 A justiça se rege pela noção do equilíbrio que deve estar presente nas relações sociais; por isso, há de se penetrar o âmago dos fenômenos, para descobrir as leis da sua harmonia e os princípios que requerem. A livre investigação deve nortear-se pelos seguintes princípios: autonomia da vontade ordem e interesse público justo equilibrio e harmonização dos interesses particulares Acreditava Gény que, com isso, realiza-se a função social do Direito, indo além da lei (praeter legem) para suprir-lhe as lacunas, mas sem ser contrário à lei (contra legem).

8 A reflexão deve tentar alcançar a mens legislatoris, ou seja, o objetivo pretendido pelo autor da lei ao elaborá-la. É importante frisar que a livre investigação só deve ser procedida após a análise das fontes primárias do Direito, não deve ser a primeira opção. Clóvis Beviláqua, concordando com Gény, afirmou: interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras (o pensamento da lei), não as meras palavras. A grande contribuição de Gény foi para a teoria das lacunas. Por esses ensinamentos, Gény é considerado um dos fundadores da sociologia jurídica.

9 Na época de Gény, havia juristas na Alemanha que tinham uma doutrina mais radical, defendendo que a interpretação devia procurar o sentido que o legislador faria se tivesse de legislar sobre os casos novos. Desenvolvia-se na Alemanha, na época, a Escola do Direito Livre, que ensinava a interpretação até contrária à lei. Gény não concordava com isso, porque esse tipo de liberdade interpretativa desvirtua o pensamento do autor da lei. Assumiu uma posição moderada e equilibrada. A doutrina de Gény ainda hoje serve de inspiração para os juristas, pela sua posição de sobriedade e equilíbrio.