Aspectos cíveis da LINDB

Transcrição

1

2 TÍTULO PRELIMINAR Aspectos cíveis da LINDB Sumário: 1. Generalidades 2. Fontes do direito; 2.1. Lei (em sentido amplo); 2.2. Costumes; 2.3. Analogia; 2.4. Princípios gerais de direito; 2.5. Jurisprudência; 2.6. Doutrina 3. Vigência, obrigatoriedade e interpretação da lei 4. Tópico-síntese \\ Leia a lei ͳ ͳ Decreto-Lei 4.657/42 (LINDB), arts. 1º a 6º. 1. GENERALIDADES O Decreto-Lei 4.657/42, denominado até 2010 como Lei de Introdução ao Código Civil, passou, com a reforma da Lei /10, a ser conhecido como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A mudança, recebida por alguns teóricos como importante, visto ajustar a denominação ao conteúdo, passa, nestes escritos, como um preciosismo de um sistema ainda preso à letra fria da lei. Contudo, não sendo objetivo da presente obra discutir nomes, mas sim trabalhar conceitos e determinações, aqui serão estudados os artigos primeiro ao sexto, por serem os que se adequam minimamente à temática civil. Nos demais dispositivos, a LINDB cuida de questões relativas ao Direito Internacional Privado, fugindo, assim, aos limites dessa obra. 2. FONTES DO DIREITO Fonte do direito, em termos gerais, revela a origem do direito objetivo, ou seja, indica de onde provêm as normas jurídicas. A lei, a jurisprudência e a doutrina são alguns exemplos de fontes do direito, uma vez que nelas o direito objetivo encontra a sua origem. São diversas as classificações das fontes do direito. Fala-se, assim, em fontes históricas, materiais, formais e não formais, diretas e indiretas. No presente estudo, merecem destaque as fontes formais e não formais. 15 Livro 1.indb 15 15/01/ :50:35

3 júlio césar franceschet e wagner inácio São consideradas formais do direito: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. Por outro lado, são informais a doutrina e a jurisprudência Lei (em sentido amplo) No sistema da civil law, como o nosso, a lei é a fonte principal e revela, em sentido estrito, um comando geral, aplicado indistintamente a todas as pessoas, emanada de uma autoridade competente. No Brasil, é competente o Poder Legislativo, que tem como função precípua (típica) legislar. É oportuno dizer que a lei pode ser direcionada a um grupo de pessoas, unido por características comuns, notadamente questões funcionais. É o que ocorre, por exemplo, com o Estatuto do Funcionário Público ou a Lei Orgânica da Magistratura, que se aplicam, por evidente, a categorias específicas. Ainda que não seja aplicada a TODAS as pessoas, a lei, nos exemplos citados, não deixa de ser genérica e abstrata. A lei em sentido amplo, geral, abstrata e emanada de uma autoridade competente, pode ser dispositiva ou cogente. Cogente é a norma de incidência obrigatória, que não pode ser afastada pela vontade dos interessados. A legítima, disciplinada no art do CC, aplicada ao Direito das Sucessões, é exemplo de norma cogente. Com efeito, os ascendentes, os descendentes e o cônjuge (na análise literal da lei) são herdeiros necessários e o autor da herança não pode afastá-los, salvo em situações excepcionais, como, por exemplo, nas hipóteses previstas no art do CC. Dispositiva é a norma que pode ser afastada pelos interessados. Cuida-se da norma que comporta disposição em sentido diverso. Segundo o art. 327 do CC, o pagamento deverá ser realizado no domicílio do devedor. Contudo, o mesmo artigo ressalta que as partes podem disciplinar o local do pagamento de forma diversa. Assim, a norma que define o local do pagamento como sendo o domicílio do devedor tem caráter dispositivo, já que pode ser afastada pela vontade dos interessados Costumes Nos países da Common Law, tem especial importância como fonte do direito, já que se trata de sistema não escrito, fundado, com primazia, nas relações consuetudinárias e em precedentes jurisprudenciais. 16 Livro 1.indb 16 15/01/ :50:35

4 aspectos cíveis da lindb No Brasil, o costume é fonte secundária do direito, devendo o jurista dele se socorrer ante a omissão da lei, nos termos do art. 4º da LINDB, in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. O costume caracteriza-se pelo conjunto de práticas reiteradas na sociedade, derivadas do que os Romanos chamavam de more, uma conduta generalizada e dotada de força cogente social. Tem como elementos o uso ou prática reiterada de um comportamento e a convicção de sua obrigatoriedade. Classifica-se, ainda, em relação à lei, como: secundum legem (quando encontra apoio na lei), praeter legem (quando supre a lacuna legislativa) e contra legem (quando é contrário à lei. Segundo doutrina dominante, não se admite no nosso ordenamento o costume contra legem, já que uma lei só pode ser revogada por outra) Analogia Assim como o costume, a analogia é fonte secundária do direito. A bem da verdade, a analogia revela-se mais como um método de integração do direito do que propriamente uma fonte. Define-se, portanto, como um método de integração do sistema, que visa a aplicação de uma regra a uma situação não disciplinada diretamente. O juiz, em razão da omissão da lei, deve primeiro socorrer-se da analogia, observando, outrossim: A inexistência de dispositivo legal (em sentido amplo) que discipline uma específica situação concreta Similitude entre a situação apresentada e outra já disciplinada pelo ordenamento Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos como ponto comum às duas situações. 17 Livro 1.indb 17 15/01/ :50:35

5 júlio césar franceschet e wagner inácio 2.4. Princípios Gerais de Direito No nosso ordenamento, os princípios gerais de direito revelam-se como verdadeiro método de integração ante a omissão da lei. Segundo ensina CARLOS ROBERTO GONÇALVES, os princípios gerais de direito são constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas (2006, p. 53). Segundo adverte o mesmo autor, em sua maioria, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil. São exemplos: ninguém pode valer-se a própria torpeza, ninguém pode transferir mais direitos do que titulariza, boa-fé presume-se, é vedado o enriquecimento sem causa, entre outros Jurisprudência A jurisprudência, sobretudo na última década, tem se revelado, no Brasil, importante fonte do direito, embora secundária. MARIA HELENA DINIZ define jurisprudência como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas (DINIZ, 2005, p. 295). A jurisprudência, como fonte do direito, oferece importante contribuição à experiência jurídica, pois o Poder Judiciário, ao expressar o sentido e o alcance das normas que aplica, aprimora a ordem jurídica. Em sentido amplo, jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Já em sentido estrito, consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica Doutrina A doutrina, como fonte secundária do direito, pode ser definida como o conjunto de obras e pareceres jurídicos de estudiosos da Ciência Jurídica, que contribuem para a formação e modificação do ordenamento jurídico. A doutrina tem o papel preponderante de aprimorar o direito, notadamente as normas já existentes, limitando o alcance e extraindo o seu sentido de acordo com o sistema integrado de normas. 18 Livro 1.indb 18 15/01/ :50:35

6 aspectos cíveis da lindb Além disso, a doutrina é comumente utilizada como argumento de autoridade, servindo de fundamento para corroborar um posicionamento ou uma ideia. 3. VIGÊNCIA, OBRIGATORIEDADE E INTERPRETAÇÃO DA LEI Toda norma necessita estar apta à produção de efeitos no mundo jurídico. A vigência é a aptidão da norma para obrigar ou vincular comportamentos nela preordenados. A norma pode iniciar a produção de efeitos de forma imediata ou aguardar prazo, em vacatio legis, para que seus destinatários possam conhecer o seu conteúdo e se adequar às suas determinações. O CC de 2002, por exemplo, não produziu efeitos a partir da sua publicação. Dada a sua importância e as modificações que acarretou na vida social, teve longa vacatio legis, entrando em vigor um ano após a sua publicação (art. 2044). Não havendo prazo fixado na norma, a vacatio legis será de 45 dias. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Muito cuidado com duas importantes regras previstas no art. 1º, 3º e 4º da LINDB: Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo de 45 dias ou 03 meses (dependendo do caso) começará a correr da nova publicação. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Ainda em tema de vigência, a lei não é feita, em regra, para durar de forma limitada no tempo. Pelo contrário, ela tende a se manter até que seja revogada por outra lei (princípio da continuidade). Logo, as leis temporárias são uma exceção no sistema, limitando sua duração a um tempo certo (lei com prazo de validade) ou a um evento (como uma guerra, por exemplo). Surgindo no sistema nova lei que verse sobre todo o assunto, a lei anterior será retirada integralmente do mundo jurídico, dizendo-se ter sido ab-rogada. 19 Livro 1.indb 19 15/01/ :50:35

7 júlio césar franceschet e wagner inácio Contudo, se a nova lei regular apenas parte da matéria, não atacando alguns dispositivos da lei anterior, esta permanecerá em parte no mundo jurídico, dizendo-se ter sido derrogada. Revogação Uma lei, no nosso ordenamento, só pode ser revogada por outra. Impera, entre nós, o princípio da continuidade. Leis temporárias representam uma exceção Espécies de revogação Expressa ou tácita Total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) Desta forma, a revogação total é denominada ab-rogação; a revogação parcial, derrogação. A revogação pode, ainda, ser: tácita, quando a nova lei mostrar-se, total ou parcialmente, incompatível com a anterior; e expressa, quando a nova lei, expressamente, revoga as anteriores. A nova lei pode ainda dispor de forma complementar, seja geral ou especialmente. Assim, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Nestas situações não haverá alteração da lei anterior, passando as duas a coexistir de maneira harmoniosa no sistema. A norma não pode, no anseio de fazer-se valer, agredir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, segundo art. 5º da LINDB. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso De outro lado, deve-se ter especial atenção com a repristinação. Neste caso uma lei A é revogada pela lei B. Quando a lei C revoga a lei B, a lei A voltaria a ter vigência? 20 Livro 1.indb 20 15/01/ :50:35

8 aspectos cíveis da lindb De forma tácita, não! Mas, se a lei C dispuser expressamente que a lei A voltar a ter vigência, ocorrerá a repristinação. Desta forma, percebe-se que não há, no Brasil, repristinação tácita, mas nada impede a ocorrência de repristinação expressa. Neste sentido é o art. 2º, 3º da LINDB, in verbis: salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O art. 3º da LINDB apresenta elemento chave para o sistema jurídico pátrio: a presunção absoluta de conhecimento da lei. Não se admite que alguém invoque em seu favor a ignorância, de modo a garantir o seu descumprimento. A lei é de observância obrigatória devido a uma necessidade social, já que todos devem colaborar com a garantia da paz e da estabilidade sociais. Algumas situações específicas, relativas à presunção de conhecimento da lei, serão analisadas ao longo dessa obra, como, por exemplo, aquela tratada no art. 138, inc. III, do CC. Vale frisar, por fim, que os fins sociais devem orientar a interpretação da lei (art. 5º, LINDB). O intérprete deve atentar aos fins sociais a que se destina a lei, bem como às exigências do bem comum. 4. TÓPICO-SÍNTESE ASPECTOS CÍVEIS DA LINDB Fontes do Direito Fontes formais Fontes não formais Vigência Vacatio legis Princípio da continuidade Históricas, materiais, formais e não formais, diretas e indiretas A lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito A doutrina e a jurisprudência Aptidão da norma para obrigar ou vincular comportamentos nela preordenados Período em que a lei tem a produção de seus efeitos suspensa. Não havendo prazo fixado na norma, a vacatio legis será de 45 dias no território nacional A lei se mantém vigente enquanto não for revogada por outra. As leis temporárias são uma exceção no sistema, limitando sua duração a um tempo certo (lei com prazo de validade) ou a um evento (como uma guerra, por exemplo) 21 Livro 1.indb 21 15/01/ :50:35

9 júlio césar franceschet e wagner inácio Espécies de revogação da norma Repristinação Ato jurídico perfeito Direito adquirido Coisa julgada Tácita ou expressa Total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) É a ressurreição da lei! Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem Decisão judicial de que já não caiba recurso 22 Livro 1.indb 22 15/01/ :50:35