As Fontes do Direito. Professor Cesar Alberto Ranquetat Júnior

Transcrição

1 As Fontes do Direito Professor Cesar Alberto Ranquetat Júnior

2 As fontes do direito têm por objetivo estabelecer como o Direito se expressa. São as forças geradoras das normas jurídicas. Diz respeito aos modos de produção das normas jurídicas.

3 São os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória. O problema das fontes do direito se confunde com o das formas de produção das regras de direito vigentes e eficazes. Podem as fontes ser estatais, em que o Estado estabelece as normas. Exemplos: Constituição, leis, sentença normativa, etc. Podem ser, também, extraestatais, quando oriundas das próprias partes, como o regulamento de empresa, o costume, a convenção, o acordo coletivo e contrato.

4 De maneira geral, quatro são as fontes do direito, porque quatro são as formas de poder: 1) O processo legislativo,expressão do Poder legislativo; 2) A jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; 3) Os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social; 4) A fonte negocial, expressão do poder negocial.

5 Mais especificamente em nosso sistema jurídico são fontes do direito: a Constituição, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os contratos, as convenções e os acordos coletivos.

6 A prevalência desta ou daquela fonte depende exclusivamente de circunstâncias sociais e históricas. Não há conformidade entre os diversos países e nas diferentes épocas quanto às formas de elaboração do Direito. Cabe distinguir dois tipos de ordenamento jurídico, a da tradição romanística (nações latinas e germânicas) e o da tradição anglo-americana (common law).

7 A primeira caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. Na tradição dos povos anglo-saxões, o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho dos parlamentos. Trata-se de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial.

8 Na Inglaterra não há códigos escritos. O Direito é coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto é, segundo uma série de decisões baseadas em usos e costumes prévios. Já o Direito em vigor nos países latinos e na Europa continental, funda-se, primordialmente, em enunciados normativos elaborados através de órgãos legislativos.

9 Historicamente o costume foi a fonte primordial do Direito. A jurisdição, a lei e a doutrina só aparecem em um momento já bastante evoluído da cultura jurídica. Nas sociedades primitivas predominava o Direito costumeiro, também chamado de consuetudinário.

10 É no mundo romano que o Direito legislado adquire uma posição permanente, passando o Direito costumeiro para segundo plano. Na modernidade surgem teorias que afirmam a possibilidade de atingir-se o Direito através de um trabalho racional, meramente abstrato. Essa tendência geral do século XVIII reflete-se na obra de Rousseau O contrato social. O filósofo genebrino sustenta que o Direito autêntico é aquele que se consubstancia na lei como expressão da vontade geral.

11 Para Rousseau, o Direito é a lei, porque a lei é a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume poderia prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque só ela encarnaria os imperativos da razão. É nessa época que aparecem os primeiro códigos modernos, como o Código Prussiano.

12 Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei sobre todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código Civil Francês de 1804, assinala um momento culminante na evolução jurídica dos tempos modernos. Pois, representa a supremacia da lei sobre os costumes através de um sistema de disposições congruentemente articulados.

13 Ressalta-se que no sistema da common law nenhum costume obriga, enquanto não consagrado pelos tribunais. Como estes são órgãos do Estado, verifica-se que, quer se trate de primado da lei (civil law) quer se trate do primado do precedente judicial (common law) o que se dá, no Estado moderno, é a supremacia das normas editadas pelo Estado sobre todas as demais. Atualmente prevalece as fontes de natureza estatal.

14 A) Constituição; As normas jurídicas têm hierarquias diversas, porém compõe um todo, que se inicia com a Constituição. A Constituição é como se fosse um esqueleto ou um tronco de árvore que dá sustentação.

15 A Lei maior (Constituição) dá sustentação a todo ordenamento jurídico de determinada nação; B) LEI; - A lei é uma regra ou um conjunto ordenado de regras. - A lei é uma norma escrita constitutiva do Direito.

16 A lei estabelece genericamente normas para regular condutas. A lei obriga igualmente a todos. A lei é abstrata, pois determina uma categoria de ações e não uma ação singular. Lei em sentido formal é a norma emanada do Estado, e tem um caráter imperativo.

17 Quanto à origem, a lei é sempre certa e predeterminada. Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o Direito legislativo. Se se trata de uma Lei Federal, por exemplo, será o congresso, através das duas casas, o órgão elaborador da lei a ser sancionada pelo Presidente da República.

18 O Direito costumeiro, ao contrário, não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada. Não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, pode se converter em hábito jurídico ou uso jurídico. A lei em sua formação obedece a trâmites prefixados.

19 Uma lei é o resultado de um processo, que, em todos os seus momentos, já está previsto em uma lei anterior. Nossa atual Constituição Federal têm no capítulo relativo ao processo legislativo, alguns artigos referentes às várias espécies de normas legais, e ao modo de sua elaboração. Os usos e costumes aparecem na sociedade da forma mais imprevista; ninguém poderia predeterminar os processos reveladores dos usos e costumes.

20 Quanto à forma, pode-se afirmar, que, em geral, a lei é escrita e o costume não. A norma legal, se não tiver previsto o prazo de sua vigência vigorará até o advento de nova lei que a revogue, salvo o caso de manifesto desuso. Verificada a falta de aplicação de uma norma legal, a sua validade formal ou vigência torna-se aparente, esvazia-se por perda de eficácia.

21 A vigência da lei somente cessa nas condições e no tempo em que ela mesma se determinar, ou que venha a ser determinado na lei. No Direito costumeiro não é possível a determinação do tempo de sua duração, nem tampouco prever-se a forma pelo qual vai se dar sua extinção. As regras de costume perdem sua vigência pelo desuso, pois a sua vigência é mera decorrência de sua eficácia.

22 Só haverá costume jurídico quando: - a) seja habitual um comportamento durante um certo período; - b)consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. - No costume há dois fatores: a) o objetivo: que é o uso prolongado; b) subjetivo: a convicção jurídica e a certeza de sua imprescindibilidade.

23 Torna-se o costume Direito quando as pessoas que o praticam reconhecem-lhe a obrigatoriedade, como se fosse uma lei. Em suma, o costume é espontâneo, é elaborado e cumprido pelo grupo. A lei é decorrente do Poder Legislativo. Segue um processo técnico para sua elaboração. O Direito Legislativo é um Direito racional.

24 Referências Lei Costume Autor Poder Legislativo Povo-sociedade Forma Escrita Oral Obrigatorieda Início de Vigência A partir da efetividade de Criação Reflexiva (razão) Espontânea Positividade Validade que aspira à efetividade Efetividade que aspira à validade Condições de validade Quanto à legitimidade Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes Quando traduz os costumes e valores sociais Ser admitido como e respeito à hierarquia das fontes Presumida

25 As funções dos costumes são: A) Supletiva ou integrativa: em que serve para suprir lacunas da lei; B)Interpretativa: aclarando o conteúdo da norma legal. No Brasil, por exemplo, o art.8º da CLT permite que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais e contratuais, decidirão, conforme o caso, de acordo com os usos e os costumes.

26 Disponível em:

27 C) Atos do Poder Executivo Não são apenas leis oriundas do Poder Legislativo que são fontes do direito, mas também as normas provenientes do Poder Executivo. Ex: No período em que o Poder Executivo podia expedir decretosleis, foram baixadas várias normas, como a CLT( Decreto Lei nº 5.452/43). Atualmente o Poder Executivo edita Medidas Provisórias, que têm força de lei no período de 60 dias.

28 Os contratos são leis entre as partes, fixando regras de conduta e até multas pelo inadimplemento de certa cláusula. São, portanto, fontes de direito, como ocorre com o contrato de trabalho ou com qualquer outro contrato.

29 - MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. Atlas, 13ª edição, São Paulo, NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense, 35ª edição, REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva, 12ª tiragem, 2014.