IV - APELACAO CIVEL Nº

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1 Nº : CNJ RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER APELANTE : CAIXA ECONOMICA FEDERAL CEF ADVOGADO : CRISTINA LEE E OUTROS APELADO : PAULO CESAR SOUZA DE ANDRADE ADVOGADO : ROGERIO DOS REIS DEVISATE E OUTROS ORIGEM : QUARTA VARA FEDERAL DE NITERÓI ( ) JUIZ FEDERAL WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS R E L A T Ó R I O Trata se de Apelação interposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL CEF contra Sentença que julgou procedente o pedido autoral, referente ao Contrato Construcard nº , declarando que o valor devido da dívida é de R$ ,90 (dezesseis mil, oitocentos e setenta reais e noventa centavos), cabendo o pagamento em dobro da cobrança indevida, bem como a multa de 1% (um por cento) do lucro auferido no último ano fiscal pela Empresa Pública, como medida pedagógica. Em seu recurso, a Apelante (fls. 181/190), sustentou, em síntese, que houve o cerceamento de defesa, em decorrência da inobservância do pedido expresso da dilação de prazo para manifestação sobre a perícia; que se deve respeitar o Pacta Sunt Servanda; que não se aplica o CDC, ao caso, pois o contrato bancário não se constitui relação de consumo; que é cabível a capitalização mensal de juros; que não restou configurada a má fé para a devida devolução em dobro das quantias supostamente indevidas; que resta infundada e ilegal a imposição da multa no percentual de 1% (um por cento) 1

2 sobre o seu lucro, no último ano fiscal. Assim, requer a reforma da Sentença, nos pontos suscitados. Contrarrazões às fls. 195/200. O Ministério Público Federal, às fls. 211/214, opinou pelo provimento da Apelação. É o Relatório. Peço dia para julgamento. V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR) Presentes os requisitos de admissibilidade recursal. Em primeiro plano, afasto o suposto cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de dilação do prazo de 45 dias requerido pela Apelante para se manifestar acerca do laudo pericial, pois, conforme verifico nos autos, o Juízo a quo já havia deferido tal dilação anteriormente, pelo período de 30 (trinta) dias, sem ter havido qualquer manifestação quanto à perícia, razão pela qual inexistiu violação ao Devido Processo Legal. Trata se de Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual com Revisional de Obrigação Creditícia, que busca impugnar cláusulas supostamente abusivas do Contrato Construcard nº Verifico que o saldo devedor encontrado pelo Perito Judicial foi de R$ ,98 (cento e onze mil, novecentos e trinta reais e noventa e oito centavos) (fl. 153). O Juízo a quo declarou que o valor da dívida era de R$ 2

3 16.870,90 (dezesseis mil, oitocentos e setenta reais e noventa centavos), resultado da subtração entre a dívida do Autor em abril/2005, no valor de R$ ,12 (cinquenta e sete mil, trezentos e quarenta e quatro reais e doze centavos), e o dobro do valor da diferença encontrada pelo Perito Judicial, no montante de R$ ,61 (vinte mil, duzentos e trinta e seis reais e sessenta e um centavos). Em sede de Apelação, as questões suscitadas resumem se em não aplicabilidade do CDC, à admissibilidade de capitalização mensal de juros, da impossibilidade da restituição em dobro de quantia indevidamente cobrada, bem como na ilegalidade da aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o lucro da CEF no último ano fiscal. É pacífica a aplicação do CDC às relações contratuais firmadas com as instituições financeiras, uma vez que o art. 3º da Lei 8.078/90 considera fornecedor as pessoas jurídicas que prestam serviços, incluindo qualquer atividade de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira e de crédito, conforme Súmula 297 do STJ, o Código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras. Todavia, os efeitos práticos da incidência das normas e princípios do CDC decorrerão de comprovação de abuso por parte do agente financeiro, ônus excessivo, desvantagem exagerada, enriquecimento ilícito da mutuante, nulidade de cláusula contratual, ofensa aos Princípios da Transparência e Boa fé, dentre outros. Na hipótese, a parte autora assumiu sua condição de inadimplente na relação contratual, impugnando cláusulas abusivas referentes à capitalização mensal de juros. No que tange à capitalização mensal de juros, ela é admissível em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP /2000, de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. No tocante aos contratos anteriores, a jurisprudência desta Corte a admite em periodicidade 3

4 não inferior à anual, nos termos do Decreto /33, art. 4, que a prevê nestes termos. Logo, considerando que o contrato em causa foi firmado em 19/12/03, conforme fl. 27, e verificada a sua incidência na cláusula nona, entendo por cabível a capitalização mensal de juros. Assim, os encargos cobrados pela CEF são decorrentes de disposições contratuais e, principalmente, da mora contratual, pautados no Princípio Pacta Sunt Servanda. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 182 DO STJ E 284 DO STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ILICITUDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, 4º, DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE. SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. INEXISTENTE. Aplicam se as Súmulas ns. 182 do STJ e 284 do STF na hipótese em que a argumentação veiculada no recurso não guarda correlação com o fundamento utilizado na decisão recorrida. 2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n /2000, atualmente reeditada sob o n /2001, é lícita a capitalização mensal dos juros desde que expressamente prevista no ajuste. 3. É permitida a capitalização anual dos juros, desde que expressamente convencionada, nos contratos bancários celebrados com instituições financeiras. 4. Na ação revisional, em que se pretende a declaração de nulidade de cláusulas abusivas e a repetição do indébito, a estipulação da verba honorária segue a norma prevista no artigo 20, 4º, do CPC. Dessa forma, o magistrado 4

5 deverá fixar a verba honorária após apreciação equitativa, podendo arbitrar valor fixo, visto que a fixação não está atrelada ao valor da causa. 5. Agravos regimentais desprovidos. (Grifei) (STJ,4ª Turma, AEEAG , Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, DJE: 18/12/09, Unânime) CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE AÇÃO MONITÓRIA SÚMULA 247 DO STJ CDC JUROS DE 12% AO ANO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA TAXA DE RENTABILIDADE RECURSO IMPROVIDO I Em resumo, a Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária que possui um rito especial e tem como principal objetivo alcançar o título executivo, de forma antecipada sem as delongas naturais do processo de conhecimento, que necessita do proferimento de uma sentença de mérito transitada em julgado para que o processo executivo tenha início. II Súmula: 247 O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória. III Com relação à submissão dos Bancos ao Código de Defesa do Consumidor, é perfeitamente possível, uma vez que o art. 3º da Lei nº 8.078/90 considera fornecedor as pessoas jurídicas que prestam serviços, incluindo qualquer atividade de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira e de crédito. IV Não incide, igualmente, a limitação de juros remuneratórios em 12% ao ano previsto na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito. V A gênese da comissão de permanência deu se por determinação do BACEN, quando inexistia previsão de correção monetária, na 5

6 ocasião em que foi possibilitado aos bancos cobrar de seus devedores inadimplentes, os encargos de caráter compensatório, além dos juros de mora tradicionalmente aplicados. Em um contrato de mútuo bancário, a comissão seria a porcentagem a que tem direito o comissionário, no caso, o banco, uma vez que, este promove a movimentação dos bens do cliente, o comitente. VI Todavia, a outra componente da comissão de permanência, a taxa de rentabilidade, conforme consta na cláusula décima terceira do referido contrato, apresenta caráter ambíguo e afrontoso ao Código de Defesa do Consumidor, já que o percentual a ser aplicado está à mercê do arbítrio da instituição financeira, intangível à compreensão do consumidor. Em verdade, maculada está a aplicação da taxa de rentabilidade, em vista da previsão variável, a critério único e exclusivo da instituição credora, pois revela desprestigio aos art. 46 e 52 do CDC. VII Recurso improvido. (TRF2 Região, 7 Turma Especializada, Processo n , Rel. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJE: 12/05/2008, Fl.693,Unânime). Quanto à restituição em dobro das quantias supostamente cobradas indevidamente, sinale se o disposto no art. 940 do CC, verbis: Art. 940 Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. 6

7 Assim, para haver a configuração e aplicação da pena imposta pelo artigo supracitado, é necessário, além do elemento objetivo, a existência da má fé daquele que procede na cobrança indevida, devendo ser comprovada, na medida em que, a presunção é a de que tenha havido boa fé, ônus, aliás, do qual não se desincumbiram os Autores. Atinente à alegada má fé, não se encontram nos autos elementos indicativos da violação dos deveres da Apelante, não havendo, portanto, campo de incidência para aplicação do disposto no artigo 17 do Código de Processo Civil. Esse é o entendimento desta Turma Especializada: "PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JUROS. NÃO INCIDÊNCIA DA LIMITAÇÃO DE 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Pode o magistrado julgar a lide antecipadamente, sem determinar a produção de provas, ao constatar que os documentos carreados aos autos são suficientes para nortear e instruir seu entendimento, sobretudo no caso dos autos, em que a discussão é eminentemente de direito, dispensando se, pois a realização de prova pericial contábil. 2. É possível a capitalização de juros em periodicidade inferir a 1 (um) ano nos contratos celebrados a partir da edição da MP n /2000, em vigor como MP n , desde que expressamente pactuada. 3. Não incide a limitação de 12% ao ano prevista no aludido diploma legal aos contratos celebrados com instituição do Sistema 7

8 Financeiro Nacional, conforme determina o Enunciado de Súmula nº 382/STJ: Súmula 382/STJ: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ano, por si só, não indica abusividade. 4. À luz do entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da sanção prevista no artigo 1531 do Código Civil de 1916 (mantida pelo art. 940 do CC/2002) pagamento em dobro por dívida já paga ou pagamento equivalente a valor superior do que é devido depende da demonstração de má fé, dolo ou malícia, por parte do credor, o que não ocorreu, na hipótese. 5. Nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil, "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas". 6. Recurso de apelação a que se nega provimento." (TRF2ª Região, 5ª Turma Especializada, Processo nº AC , Rel. Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJE: 09/07/13, Unânime) Já em relação à aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o lucro da CEF no último ano fiscal, entendo que em se tratando de penalidade, seja ela de caráter pedagógico, seja de índole reparatória, deve a mesma estar prevista em lei, pelo caráter sancionatório que possui. Inexistindo esta previsão, tampouco na relação contratual analisada, resta por ilegal e descabida sua incidência, razão pela qual é de rigor o seu afastamento. Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para reformar a Sentença, devendo afastar a restituição em dobro da quantia cobrada, juntamente com a multa de 1% do lucro auferido 8

9 no último ano fiscal da CEF e incidir a capitalização mensal de juros, mantendo as demais cláusulas contratuais. É como voto. GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator. E M E N T A /lvl. CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. CONTRATO BANCÁRIO. APLICABILIDADE DO CDC. IMPUGNAÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ FÉ. MULTA DE 1% SOBRE O LUCRO DA CEF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONTRATUAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Não houve cerceamento de defesa, pois, conforme verifica se nos autos, o Juízo a quo deferiu dilação do prazo para se manifestar acerca do laudo pericial pelo período de 30 (trinta) dias, sem ter havido qualquer manifestação quanto à perícia, razão pela qual inexistiu violação ao Devido Processo Legal. 2. É pacífica a aplicação do CDC às relações contratuais firmadas com as instituições financeiras, uma vez que o art. 3º da Lei 8.078/90 considera fornecedor as pessoas jurídicas que prestam serviços, incluindo qualquer atividade de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira e de crédito. Os efeitos práticos da incidência das normas e princípios do CDC decorrerão de comprovação de abuso por parte do agente financeiro. Na hipótese, a parte autora assumiu sua condição de 9

10 inadimplente na relação contratual, impugnando cláusulas abusivas referentes à capitalização mensal de juros. 3. A capitalização mensal de juros é admissível em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP /2000, de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. Logo, considerando que o contrato em causa foi firmado em 19/12/03 e verificada a sua incidência na cláusula nona, entende se por cabível a capitalização mensal de juros. Assim, os encargos cobrados pela CEF são decorrentes de disposições contratuais e, principalmente, da mora contratual, pautados no Princípio Pacta Sunt Servanda. 4. Quanto à restituição em dobro das quantias supostamente cobradas indevidamente, sinale se que para haver a configuração e aplicação da pena imposta pelo artigo 940 do CC, é necessário, além do elemento objetivo, a existência da má fé comprovada, ao passo que não se encontram nos autos elementos indicativos da violação dos deveres da parte Ré, não havendo, portanto, campo de incidência para aplicação do disposto no artigo 17 do Código de Processo Civil. 5. Na aplicação da multa de 1% sobre o lucro da CEF no último ano fiscal, entende se que em se tratando de penalidade seja ela de caráter pedagógico, seja de índole reparatória, deve a mesma estar prevista em lei, pelo caráter sancionatório que possui. Inexistindo esta previsão, tampouco na relação contratual analisada, resta por descabida sua incidência. 6. Apelação parcialmente provida. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quinta Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado. 10

11 Rio de Janeiro, de de GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator. /lvl. 11