RESUMO. Rodrigo Antonio da Rocha Frota 1

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1 Existência, validade, vigência e eficácia da norma tributária Rodrigo Antonio da Rocha Frota 1 RESUMO O presente trabalho aborda os conceitos de norma jurídica e norma jurídica tributária, para então abordar as questões centrais da existência, validade, vigência e eficácia da norma jurídica tributária. Tal análise, um estudo dogmático jurídico destas questões, utilizou abordade da filosofia da linguagem típica do constructivismo lógico semântico de Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, para refletir sobre importantes questões da Teoria Geral do Direito aplicadas ao Direito Tributário. 1. Introdução O presente estudo fora desenvolvido durante o curso de mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e proposta de publicação deste estudo buscou trazer a marca histórica de meu primeiro semestre de mestrado. Expondo-o no original, sem qualquer retoque ou reanálise, como uma maneira de incentivo aos alunos da Universidade São Judas Tadeu e aos leitores desta revista, que tem tudo para ser um exemplo de publicação acadêmica, para seu contínuo aprimoramento. Tanto pelos acertos como pelos erros que cometi neste texto, acredito que servirá para a reflexão e incentivo de muitos. 1 Professor de Direito Tributário da Universidade São Judas Tadeu-SP. Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. 174

2 O presente texto tem por escopo a análise da estrutura basilar do direito tributário nacional, qual seja: a norma jurídica tributária, tendo como tomo central as características que identificam sua existência, validade e eficácia, verificando, assim, como, de fato, pode ser percebida, como se relaciona com outras normas e com o sistema jurídico pátrio. Para tanto é necessário refletir sobre a estrutura da norma e do sistema em que se insere: o sistema jurídico pátrio. Neste sentido, a perspectiva pela qual se analisará a norma jurídica e a forma como esta se relaciona com o sistema em que está inserida é o que se pode dizer formal, no sentido que será considerada a norma jurídica independente de seu conteúdo, tomando-se apenas sua estrutura, mesmo quando nos detivermos no ramo didático do direito tributário. A importância de pensar no tema do presente estudo é crucial para que se possa melhor compreender o direito, tomado em sua complexidade estrutural e em sua natureza una e indissociável para, a partir disto, ser possível apreciar a ramificação didática em tela: o direito tributário. A metodologia escolhida aqui é analisar o direito como construção cultural humana num sistema complexo de normas, para então atentar sobre como esta se comporta dentro do sistema jurídico. Não se pretende com isso reduzir o direito a um conjunto de normas, mas o presente estudo dogmático do direito apresenta um enfoque normativo, aceitando que o direito apresente uma complexidade muito maior que dependa da análise de diversos ramos da ciência jurídica. 2. Direito e sua estrutura Torna-se neste ponto indispensável refletir sobre o que vem a ser o direito. A tarefa de definir tal expressão não é fácil, pois o termo direito é ambíguo e pode ser tomado em diversos sentidos, dentre os quais direito positivo e Ciência do Direito. Porém qualquer que seja o sentido utilizado terá sempre como significado um objeto cultural, criado, modificado e desenvolvido pelo homem. Desta forma, pode-se dizer, o direito é antes de tudo linguagem, haja vista que sem ela não há conhecimento; e deste ponto parte a nossa análise. O direito positivo nas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho é o complexo de normas jurídicas válidas num determinado país 2. Seguindo na mesma linha de raciocínio ainda se poderia ter o direito positivo, nas palavras 2 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 13a ed, 2000, pág

3 da Professora Maria Rita Ferragut, como... o conjunto de regras jurídicas gerais e abstratas, individuais e concretas, existentes em determinado tempo e espaço social 3, ou ainda em outros sentidos (i) significações dos enunciados com conteúdo deôntico incompleto e (ii) significações dos enunciados com conteúdo deôntico completo 4. Em suma, poderíamos definir o direito positivo como o feixe de proposições prescritivas, que tem como objetivo ordenar as relações intersubjetivas na vida comunitária, em determinado tempo e espaço social, organizando-se num critério de especialidade da norma, segundo processos de fundamentação e derivação. Constitui, dessa forma, um corpo de linguagem técnica prescritiva, formulada segundo os critérios da Lógica Deôntica, segundo valores de validade e invalidade. Enquanto isso, a Ciência do Direito é verdadeiro ramo da ciência e do conhecimento; como tal tem como objetivo descrever seu objeto de análise: o direito, através de uma metalinguagem descritiva, formulada segundo os valores da Lógica Alética ou Clássica: verdadeiro e falso. Afinal conhecer é descrever, ou melhor, depreender características próprias do objeto em estudo. Afastada a evidente imprecisão partimos para análise do nosso objeto de estudo: o ordenamento jurídico brasileiro, reduzido ao ramo do direito tributário, sem, contudo apresentar qualquer pretensão na presente obra de defesa da autonomia dos ramos do direito, haja visto ser este uno e indissociável. A divisão de diversos ramos do direito, apesar de didaticamente útil, é definitivamente impossível, pois não há que se falar em institutos exclusivos de um ramo do direito. Neste sentido, pode-se dizer que o direito tributário positivo é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto de proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. À Ciência do Direito Tributário compete descrever seu objeto, o direito positivo tributário, através proposições declarativas, permitindo-nos conhecer e entender suas articulações lógicas, bem como seu conteúdo orgânico, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente. Aqui é importante fixar como premissa que o direito, como produto cultural, só pode ser vertido através de linguagem e como tal deve ser estudado. E 3 Maria Rita Ferragut, Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1a ed., 2001, pág Idem. 176

4 a linguagem do direito positivo é primordialmente prescritiva, mesmo quando o legislador utiliza a linguagem descritiva ou expressiva, estas são voltadas a imperatividade do ordenamento. O legislador utiliza-se de enunciados prescritivos para a produção de leis, numa linguagem técnica, através de um discurso natural com palavras e expressões de caráter científico, o quê se evidencia com a pluralidade de formação dos representantes populares: quanto maior a diversidade dos representantes mais autêntica é a representatividade dos diversos setores da comunidade social. Em decorrência disto não se pode exigir um rigor científico na atividade legislativa. É justamente em função desta representatividade que aparecem as impropriedades, os erros, as atecnias, as deficiências e as ambiguidades comuns aos textos legais. Preço pequeno a pagar pela representação popular. Já a linguagem do cientista do Direito, mais do que técnica é científica, na medida em que suas proposições descritivas são dotadas de harmonia característica dos sistemas enquadrados no formato da Lógica Alética, pois apresentam as unidades organizadas segundo critérios de identidade, não contradição e terceiro excluído, próprios do pensamento apofântico. Porém as dificuldades com vocabulário especializado sejam da linguagem técnica, sejam da científica, somente podem ser resolvidos através de um grande esforço semântico. O quê persiste no nível da Teoria Geral do Direito, ao qual chega-se através de sucessivas generalizações, só desaparecendo no altiplano da Lógica Jurídica, após um processo de formalização extrema. Cabe então ao jurista analisar e depreender o sentido de tais enunciados, dentro do sistema jurídico em que se insere. Importante, portanto, diferenciar o enunciado da proposição. O enunciado é o produto da atividade psicológica de enunciação, apresentando-se como um conjunto de fonemas ou grafemas que consubstanciam a mensagem expedida pelo emissor a ser recebida pelo receptor, no contexto da comunicação, dentro dos limites gramaticais de um idioma. Para a Lógica Apofântica há, ainda, a necessidade de ser bem construída, sem o quê não apresenta seu sentido completo. Para os lógicos ingleses, oração e sentença teriam o mesmo valor semântico que enunciado : a expressão oral ou gráfica de uma proposição. Esta seria o conteúdo significativo do enunciado, de forma que onde houver enunciados linguísticos encontraremos proposições como sentido das respectivas sentenças. 177

5 É preciso ter muita cautela na utilização dos termos enunciado e proposição, especificamente porque a Lógica Tradicional nomeava de proposição o quê os modernos autores ingleses chamam de sentence e aqui emprega-se como enunciado, oração ou sentença, enquanto adotava juízo o que os últimos têm por proposição. Ora como o direito positivo é formado não pelos enunciados, mas pelas proposições prescritivas depreendidas dos enunciados, destes surgem interpretações diversas e, por conseguinte, diversas proposições, das quais apenas algumas podem ser tidas como normas, como veremos nos capítulos seguintes. Assim, enquanto o direito positivo disciplina o comportamento humano, o convívio social, através de uma fórmula linguística prescritiva, de forma a regular a conduta das pessoas nas relações intersubjetivas, a Ciência do Direito estuda este feixe de proposições prescritivas, observando, investigando, interpretando e, sobretudo, descrevendo, sempre segundo uma metodologia predeterminada. Para tal, o cientista utiliza-se sobremaneira de uma linguagem descritiva. Em relação ao direito positivo, a Ciência do Direito é uma sobrelinguagem, uma metalinguagem, uma linguagem de sobre nível. Está acima da linguagem do direito positivo, pois a ela se refere, descrevendo-a como sistema empírico. Há de ser ressaltado que entre estas duas formas de linguagem, a do direito positivo e a da Ciência do Direito, relacionam-se duas lógicas distintas: ao direito positivo, a Lógica Deôntica, referente à valência válido/não válido; à Ciência do Direito, a Lógica Alética, com valores de verdade e falsidade. Isto permite afirmar que, embora existam diversas ciências jurídicas: Sociologia Jurídica, Ética Jurídica, História do Direito, Política Jurídica e, entre outras, a Ciência do Direito, cada uma tem seu escopo, sendo o desta, única e exclusivamente, o direito positivo atual tal qual se apresenta, em seus aspectos estático e dinâmico. Normas passadas são objeto da História do Direito. Normas Futuras são objeto da Política Jurídica. As unidades do sistema do direito posto são as normas jurídicas depreendidas dos textos legais e interligadas mediante relações de coordenação de funções e de subordinação hierárquica. A este sistema de normas jurídicas de determinado país denomina-se sistema empírico do direito positivo, uma vez que se destina a uma região material, uma sociedade, historicamente determinada no espaço e no tempo. 178

6 O exame concreto do direito posto ressalta, a primeira vista, a existência de lacunas, imprecisões e contradições entre as unidades do conjunto. A função da Ciência do Direito é tentar impedir ou ao menos minimizar a ocorrência de fato de lacunas, imprecisões e contradições, de maneira que ao descrever seu objeto inexistam lacunas e contradições, buscando sempre a certeza e a segurança do sistema. 3. Fontes do direito tributário As normas jurídicas podem ser classificadas, quanto ao seu fim, em dois tipos: regras de comportamento e regras de estrutura. As regras de comportamento se dirigem diretamente às condutas interpessoais, enquanto as de estrutura, apesar de se dirigirem a condutas pessoais, tem por objetivo o comportamento relacionado a produção de normas. As regras de estrutura, não estão fora do sistema, mas dele fazem parte, conforme ensina Lourival Vilanova: As normas que estatuem como criar outras normas, isto é, normas-de-normas, ou proposições-de-proposições não são regras sintáticas fora do sistema. Estão no interior dele. 5 Do exposto compreende-se que a norma para ser inserida no sistema jurídico precisa necessariamente ser válida ou mesmo ter sido válida em algum momento, sob pena de gerar uma contradição do sistema. Deste ponto é possível entender a importância das fontes do direito na análise do sistema jurídico, pois a partir das fontes é possível averiguar se a norma pertence ao sistema ou não, segundo um critério de validade, depreendido não apenas do veículo introdutor da norma, mas também das marcas que o processo de enunciação das normas que deixam vertidas em linguagem (seja no próprio corpo do veículo introdutor, seja em documentos que registrem sua tramitação). Para tanto atenta-se para outras normas, para os órgãos produtores e para as marcas do processo de produção normativa. Compreendem-se, assim, como fontes do direito os acontecimentos do mundo social, reconhecidos pelo sistema e credenciados para a introdução no ordenamento de outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas. Neste sentido, a validade de uma proposição prescritiva jurídica está 5 Lourival Vilanova, As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, São Paulo, Max Limonad, 2000, pág

7 intimamente ligada à legitimidade do órgão que a expediu e o procedimento utilizado em sua produção. O processo de produção normativa apresenta diversas fases, cada qual constituindo fato juridicizado por normas de estrutura. A tal processo dá-se o nome de enunciação, ou seja, ato de proferir o enunciado, e a produção deste que é o suporte físico da norma, isto é: a lei, o decreto, etc. Ocorre porém, que o processo enunciativo, como produção cultural, também é vertido em linguagem, documentado nos veículos introdutores de normas, nas atas do Congresso, nas sentenças, enfim toda produção normativa apresenta marcas que permitem ao interprete do direito averiguar seu processo de formação. Como um bolo que ao ser experimentado detém em seu gosto, em seu cheiro, características de seu preparo, deforma que se não for colocado fermento o bolo ficará pesado e duro. Deixando evidente a quem o experimentar que o cozinheiro não seguiu a receita. Estas marcas são denominadas de enunciação-enunciada. Assim, a enunciação-enunciada é a marca deixada no corpo do enunciado sobre o processo utilizado para produzi-lo, é o reconhecimento do direito ao processo utilizado, através da descrição deste no corpo da norma. Assim, ao se ler Lei nº..., sabe-se que o processo de produção utilizado foi o processo legislativo ordinário, previsto na Constituição (ou pelo menos que este deveria ter sido o processo). Não é difícil perceber que o conjunto de normas, introdutoras e introduzidas, integra o direito positivo, ao passo que o conjunto de fatos juridicizados, tomados como enunciação e não como enunciados, estarão no plano de suas fontes. Permitindo ao cientista optar por um conceito de fonte como algo diferente do direito posto. Assim, o estudo das fontes do direito está voltado para o exame dos fatos enquanto enunciação que fazem nascer regras jurídicas introdutoras, só assumindo esta posição em decorrência de outras normas que assim dispõe. A lei e os estatutos normativos que tem vigor de lei são os únicos veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurídico brasileiro, pelo que são designadas de instrumentos primários. Os demais corpos reguladores são tidos por instrumentos secundários ou derivados. Assim, no direito brasileiro, são instrumentos primários: 1) a Constituição: fundamento do sistema, instrumento primeiro e soberano de todo o ordenamento jurídico; 2) lei complementar, com sua natureza ontológica formal, se destina a matérias especificadas na Carta Constitucional; 3) 180

8 leis ordinárias, tipo legislativo mais adequado a veicular preceitos relativos à regra-matriz dos tributos, pode ser editada por todos os entes políticos da federação, 4) lei delegada, elaborada pelo Presidente da República após delegação do Congresso Nacional por meio de resolução, é vedada à matéria de lei complementar; 5) medida provisória, subordinada aos preceitos de relevância e urgência, expedida pelo Presidente da República, 6) decreto legislativo, serve à introduzir tratados e convenções internacionais no direito interno, está no mesmo nível que a lei ordinária, serve às assembléias estaduais para absorver os convênios entre as unidades federativas; 7) resoluções tanto do Senado, como do Congresso Nacional, as primeiras tem maior relevância no campo tributário por teto e piso de alíquota de alguns tributos. Enquanto os instrumentos secundários: 1) decreto regulamentar, expedido pelo chefe do executivo para vincular a administração como um todo, 2) instruções ministeriais, servem ao Ministros de Estado para promover a execução das leis, decretos e regulamentos, 3) circulares, tem âmbito mais restrito, visam a uniformidade da prestação do serviço administrativo, 4) portarias, regras gerais ou individuais que o superior edita para serem observadas por seus subalternos, 5) ordens de serviço, autorizações ou estipulações concretas para um serviço determinado, 6) outros atos normativos estabelecidos pelas autoridades, como os pareceres normativos e as decisões dos órgão de julgamento administrativo que vinculam a interpretação legal por parte dos funcionários da administração. 4. Norma jurídica (proposição prescritiva) e norma jurídica tributária Norma jurídica é, nos termos do Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., a expectativa contrafática, que se expressa por meio de proposições de dever-ser, estabelecendo-se entre comunicadores sociais relações complementares institucionalizadas em alto grau, cujos conteúdos tem um sentido generalizável conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos 6. Dessa definição tiram-se alguns elementos básicos à formação da norma: a hipótese da norma (relacionada na expressão expectativa contrafática), a prescrição normativa em si (na expressão proposições de dever-ser), organizadas estruturalmente (relações complementares), promulgadas pelo Estado sujeito 6 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Atlas, 2 a ed., 1996, pág

9 ativo (institucionalizadas em alto grau), com um espectro amplo de pessoas a serem atingidas sem, contudo individualizá-las (conteúdos com sentido generalizável conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos). Assim, o conteúdo normativo será constituído por descrições de ações hipotéticas, de suas condições e respectivas consequências. É propriedade das normas em geral e das normas jurídicas especificamente expressarem-se por meio do conectivo dever-ser, levado a denominar deôntico o sistema do direito positivo. O direito como sistema de linguagem que é, como já afirmado acima, é formulado segundo um raciocínio que a Lógica entende por deôntico. Isto quer dizer que a Lógica, como ciência que tem por objeto o estudo do modo de compreender o mundo pelo ser humano através da linguagem, ao estudar as proposições prescritivas jurídicas conseguiu depreender-lhe sua formula básica, qual seja o dever ser, transcrito em linguagem formalizada D [F C(S,S )]. Isto quer dizer: se se dá um fato F qualquer, então o sujeito S deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S assim deve ser 7 Estudando esta linguagem a lógica percebeu que não poderia utilizar-se dos valores da Lógica Clássica ou Alética de Aristóteles de verdade/falsidade nas proposições jurídicas pois aqui não se aplicam. Neste ponto adotou-se a Lógica Deôntica, com seu valores de validade/invalidade, típicos dos sistemas jurídicos. A norma, na hipótese ou antecedente, elege um evento social, que ao ser reconhecido como acontecido como fato, através de linguagem apropriada, incide sobre este, que se torna jurídico, vinculando a este fato um relacionamento entre sujeitos de direito, que substancia a tese ou consequente, não importando aqui se há diferenças entre situações jurídicas e relações jurídicas. A relação jurídica é conceito fundamental. Os sujeitos são os termos da relação jurídica ainda que só o sujeito da obrigação fique determinado e indeterminado fique o sujeito pretensor. Nesta tarefa de elaboração normativa, o legislador, dentro dos limites constitucionais, pode selecionar fatos para sobre eles incidir as hipóteses, pode optar por estes ou aqueles conteúdos, sociais e valorativos, mas não pode construir a hipótese sem a estrutura sintática e sem a função que lhe pertence por ser estrutura de uma hipótese. Pode vincular livremente, em função 7 Lourival Vilanova, As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, São Paulo, Max Limonad, 1 a ed., 1997, pág

10 de contextos sociais e de valorações positivas e de valores ideais, quaisquer consequências às hipóteses delineadas. Não pode, no entanto, deixar de sujeitar-se às relações meramente formais ou lógicas que determinam a relação de implicação entre hipótese e consequências. A hipótese é construção valorativamente tecida com dados de fatos, incidente na realidade, mas não coincidente com a realidade, na qual pode ser elegido fato natural, fato social, ou fato já qualificado juridicamente para que a hipótese componha o fato jurídico. Faltando-lhe status semântico de enunciado veritativo. As hipóteses de normas valem ou não valem. Ao formalizar a estrutura da relação jurídica contida na tese da norma teremos: um sujeito qualquer S mantém uma relação qualquer R em face de outro sujeito qualquer S ; de forma que: S R S ou R(S S ). Sendo R a estrutura relacional, num ponto de vista kelseniano teremos vários usos, sendo um deles a substituição desse relacional por um dos valores obrigatório (O), proibido (V) e permitido (P). Dessa maneira percebe-se que R não pode ser substituído por nomes ou proposições, mas apenas por valores. No mesmo sentido, é preciso reduzir as múltiplas modalidades verbais à estrutura formalizada da linguagem lógica para se obter a fórmula: D [F C(S,S )]; da onde entende-se que se ocorre um fato F qualquer, então o sujeito S deve fazer ou omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S, que representa o primeiro membro da proposição jurídica completa e assim deve ser. Destaca-se assim a hipótese e a tese. A estrutura deste primeiro membro estrutura-se em forma de implicação: a hipótese implica a tese, ou o antecedente implica o consequente. A importância deste raciocínio formal é entender que a estrutura da norma jurídica apresenta uma relação interna entre o fato jurídico em abstrato eleito na hipótese e a consequência, ou seja, a relação de implicação com a conduta determinada. Mas também a sanção ou consequência pelo inadimplemento da conduta determinada. Tem-se, assim, o functor deôntico com a incidência sobre a relação de implicação entre hipótese e tese e mais outro functor deôntico no interior da estrutura proposicional da tese. O conectivo dever-ser triparte-se em três valores: obrigatório (O), proibido (V) e permitido (P), os quais não entram na categoria de relacionais reflexivos, ou seja, aqueles que satisfazem a forma lógica das relações intrasubjetivas (xrx). A eles só pode ser atribuído valor próprio de relações intersubjetivas (xry). Estes modais são inter-relacionáveis através de valores 183

11 de afirmação e negação (não obrigatório, não proibido e não permitido), de forma a abranger toda a riqueza da elaboração normativa. Por mais variada que seja a forma de exposição do direito em certa sociedade ele sempre apresentará proposições com estrutura dual: parte da norma tem a função de descrever possível ocorrência no mundo, é a hipótese da norma e uma parte que prescreve um comportamento. Assim, em ocorrendo o fato descrito na hipótese, deve-ser a conduta exposta no consequente. Tal fato não é normatizado, não é obrigatório ou proibido pela hipótese, mas na eventualidade de ocorrer, surge o dever-ser do consequente. Aqui cabe um parênteses para uma breve explanação: conquanto alguns filósofos tenham tentado reduzir a forma deôntica à forma alética, entendemos ser isto impossível, uma vez que o mundo do ser e o mundo do dever-ser são distintos, não havendo como miscigenar estas duas formas de raciocínio. Os modos normativos diferem dos modos fáticos. No âmbito da teoria pura do direito: do ser não provém o dever-ser, do meramente factual não provém o normativo, porque as modalidades são irredutíveis, muito embora na composição do fato objetivo de cultura, que é o direito, haja inter-relacionalidade entre os modos. Se for factualmente necessário, ou factualmente impossível uma conduta ou um fato, resultará num sem sentido estatuir proposição normativa contraposta ao curso natural das coisas. Se a hipótese, funcionando como descritor, anuncia os critérios conceptuais para o reconhecimento de um fato, o consequente, como prescritor, nos dá, também, critérios para a identificação do vínculo jurídico que nasce, facultando-nos saber quem é o sujeito portador do direito subjetivo; a quem foi cometido o dever jurídico de cumprir certa prestação; e seu objeto: o comportamento que a ordem jurídica espera do sujeito passivo e que satisfaz, a um só tempo, o dever que lhe fora atribuído e o direito subjetivo de que era titular o sujeito pretensor. A hipótese é composta pelos critérios material (constituído pelo núcleo verbal do evento), espacial (local de incidência) e temporal (momento de incidência); enquanto o consequente é composto por critérios pessoal (sujeito ativo, detentor do direito subjetivo e sujeito passivo, quem tem o dever jurídico de recolher o tributo) e quantitativo (base de cálculo e alíquota). Os critérios para identificarmos o aparecimento de uma relação jurídica são apenas dois: o critério pessoal e o critério quantitativo. O critério pessoal é o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que nos aponta quem são os sujeitos da relação jurídica. O critério quantitativo nos dá o 184

12 objeto da prestação que, no caso da regra-matriz de incidência tributária, se consubstancia na base de cálculo e na alíquota. Quanto às relações jurídicas tributárias, encontram-se dois tipos: as de natureza patrimonial (tributárias estrito senso) e os vínculos que fazem irromper meros deveres administrativos. As primeiras, previstas pela regra matriz de incidência e as outras circumpostas a ela, tornando possível operacionalizá-la: são os deveres instrumentais. A norma que institui a obrigação tributária estrito sensu é chamada de regra matriz de incidência tributária. O critério quantitativo pode ser definido por uma quantia fixa, são os tributos fixos, ou variável, através da utilização da base de cálculo e da alíquota. A base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regra matriz de incidência tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se com a alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente a isso, tem a base de cálculo a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato, b) compor a específica determinação da dívida, e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma. No direito tributário brasileiro, a regra matriz de incidência (a norma tributária) é matéria submetida ao regime de reserva legal, seguindo o princípio da estrita legalidade tributária. A esquematização formal da regra-matriz de incidência tem se mostrado um instrumento utilíssimo à análise da riqueza do conhecimento e do aprofundamento da unidade irredutível que define a fenomenologia básica da imposição tributária. Vale dizer que sem todos os seus elementos a regra matriz de incidência não existe e, portanto, não existe norma que institua a relação tributária. Sem a relação tributária não há que se falar em obrigação tributária, pois não há direito subjetivo sem dever jurídico correlato e sem objeto da prestação obrigacional. 5. Existência e validade da norma tributária Como já salientado, o sistema do direito positivo apresenta uma singularidade, qual seja a possibilidade de reprodução. Isto porque regulamenta a 185

13 própria produção de normas, dispostas hierarquicamente, regidas pela fundamentação ou derivação. Assim, legislador tem a liberdade de escolher, dentro do limite constitucional, quaisquer fatos para sobre eles incidir as hipóteses. Tem ainda o poder de atribuir estes ou aqueles conteúdos sociais e valorativos. Pode, ainda, vincular, em função de contextos sociais, de valorações positivas e de valores ideais, quaisquer consequências às hipótese delineadas. No entanto, lhe é impossível fugir da estrutura normativa com antecedente e consequente, ou hipótese e tese, tampouco conseguiria construir a hipótese sem a estrutura sintática e sem a função que lhe pertence por ser estrutura de uma hipótese. Quando no plano real se verifica que a proposição hipotética não adquire o valor de verdadeira; se fato nenhum da realidade vier a confirmar o que fora descrito hipoteticamente, a hipótese não se torna falsa. No antecedente ou descritor da norma jurídica inexiste juízo de realidade subordinado ao critério de verificabilidade empírica para ser subsistente. Uma proposição normativa só pode ser válida ou não-válida, nunca verdadeira ou falsa. Assim, é um fato que o sistema jurídico abriga proposições normativas que se contradizem e são juridicamente válidas. Num sistema de proposições declarativas ou descritivas, a contradição dá-lhes inconsistência que o afasta da verdade empírica. A verdade formal (a ausência de contradição) é pressuposto da verdade material. A validade não deve ser tida como propriedade ou como atributo que qualifica a norma jurídica. É, antes, o vinculo entre a proposição normativa, considerada na sua inteireza lógico-sintática, e o sistema do direito posto. Ser norma é pertencer ao sistema. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, haverá um sistema. É a partir desta noção que buscaremos outros desdobramentos com as operações lógicas de dividir, classificar e definir. As normas jurídicas formam um sistema, na medida em que se relacionam de várias maneiras, segundo um princípio unificador. O direito posto aparece no mundo integrado numa camada de linguagem prescritiva, como produto humano para disciplinar a convivência social, pertencendo à região do conhecimento dos objetos culturais, visando a conduta humana. No modelo kelseniano, é considerada norma válida aquela produzida por órgão credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento também previsto pela ordenação total. Ao lado de um critério de dedutibilidade 186

14 lógica da norma no sistema. É esse o modelo adotado pelo sistema normativo brasileiro, conjugando como vértice a Constituição. A Carta Constitucional é a norma principal do sistema, deriva diretamente da norma fundamental kelseniana, é o fundamento de validade de todas as demais normas emitidas no sistema. Por conseguinte, qualquer norma que contrarie preceitos constitucionais será inconstitucional e inválida no sistema. O texto da Constituição é, por excelência, a exposição das linhas gerais que informam e organizam o Estado, limitando a designar as características dominantes das várias instituições que a legislação comum desenvolverá posteriormente. Os quatro plexos normativos estão nela consignados: o sistema nacional, o sistema federal, o sistema estadual e o sistema municipal; através do modelo federativo adotado pela Carta Magna Nacional. Mas se ser norma pressupõe a adequação ao sistema jurídico, a norma inconstitucional não pode ser tida como norma jurídica, pois é inválida no sistema. Falta-lhe fundamento de validade, mesmo que seja eficaz e produza efeitos, será decorrente de sua condição de norma, mas nunca de norma jurídica. De qualquer forma, sejam quais forem os requisitos, ingressará no ordenamento a norma que se adequar a tais requisitos, de forma a estabelecer o conceito de validade da norma jurídica. Se for verdadeira a afirmação da Teoria das Classes de que um elemento pode fazer parte de mais de uma classe (segundo suas características) e que esta pode conter além dos elementos subclasses; num sistema jurídico podem estar contidos subsistemas (ainda que não autônomos). É o caso do sistema constitucional, que revela a possibilidade de designar o conjunto de normas constitucionais referentes à instituição, arrecadação e fiscalização como sistema constitucional tributário. Estas normas não estão contidas apenas no capítulo designado à tributação, mas ao longo de toda a Constituição, segundo uma interpretação sistemática dos conceitos contidos nela. Dessa forma a norma tributária deve, para ser válida, atender não apenas os requisitos formais da elaboração normativa, mas também toda a sistemática constitucional (além de conter todos os elementos caracterizadores da regra matriz de incidência tributária, sem o quê não pode ser considerada norma, pois esta incompleta). Mas se é valida a norma introduzida no sistema de acordo com suas próprias regras, até quando pode ser assim considerada? Quando a norma perde a característica de validade. 187

15 A norma ab-rogada permanece válida no sistema até que se cumpra o tempo de sua possível aplicação, quando enfim perde sua validade. O sistema não mais conterá a norma. Assim, a ab-rogação não interfere no plano da validade, mas apenas o decurso do prazo de sua aplicação ao caso concreto, de acordo com o sistema. Portanto, sempre que a norma tenha sido ab-rogada, quando a vigência for extinta após intervalo de tempo que impeça sua aplicação, e só então, a ab-rogação opera diretamente sobre a validade, expulsando esta norma do sistema. 6. Vigência e eficácia da norma tributária A vigência conforme os ensinamentos do Professor Tercio Sampaio Ferra Jr. 8, é o lapso temporal no qual a norma apresenta força, podendo produzir efeitos, enquanto vigor seria a própria força vinculante da norma, mesmo não sendo mais vigente. Assim, a vigência tem como marco inicial em regra a publicação, mas segundo o princípio da anterioridade a eficácia jurídica dos termos eleitos na hipótese normativa fica postergada ao exercício fiscal seguinte. Vigência e eficácia são qualidades distintas. A vigência refere-se ao tempo, enquanto a eficácia refere-se à produção de efeitos. Neste sentido há que se perceber que a capacidade da norma produzir efeitos depende de certos requisitos, de ordem fática ou técnico-normativa. A eficácia pode ser técnica, social ou jurídica. A eficácia técnica diz respeito à técnica legislativa, ou seja, quando uma norma depender de outra para ser aplicada ou quando se exigir certo equipamento. No caso da falta da norma complementar ou do equipamento não existir falta à norma eficácia técnica. A eficácia social ou efetividade refere-se a produção das consequências desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se quando a conduta contida no prescritor da norma for cumprida pelo destinatário, no caso do direito tributário, quando o tributo for efetivamente recolhido. Quanto à eficácia jurídica, esta é propriedade do fato jurídico de provocar os efeitos pretendidos no prescritor da norma, ou seja: ocorrendo o fato descrito na hipótese da norma, os efeitos não podem deixar de ocorrer de forma automática e infalível (ao menos no plano da linguagem). É a relação 8 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Atlas, 2 a ed., 1996, págs

16 de causalidade jurídica, aqui expressa na implicação da consequência ao fato jurídico, explicada pelo Professor Lourival Vilanova 9. Assim, concordamos com a conclusão do Professor Paulo de Barros Carvalho: As normas válidas podem ser vigentes (plena ou parcialmente) ou não vigentes. Podem também apresentar ou não eficácia técnica e, igualmente, ostentar ou não eficácia social. Todavia, Fundado nessa premissas não cabe falar-se de norma válida como dotada, ou não de eficácia jurídica, posto que esta eficácia é qualidade dos fatos jurídicos, não das normas. Conquanto todo o exposto até aqui, interessante notar o disposto no artigo 27 da Lei n o 9868/99, ao tratar dos efeitos da decisão da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade feriu todo o arcabouço lógico-jurídico do sistema normativo brasileiro, ao prescrever: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ora, tal dispositivo normativo é contrário ao próprio conceito de constituição, pois prevê que norma inválida surta efeitos, apesar de não pertencer ao sistema, de maneira a gerar inconstitucionalidades no plano da análise fática do caso concreto. Evidente que o juízo de constitucionalidade concentrado tem por objeto avaliar a pertinência da norma ao sistema jurídico ou não e, por conseguinte, sua própria condição de norma jurídica. Se não for jurídica, então seus efeitos são ilícitos. Impossível admitir que um ato reconhecidamente ilícito seja tido como lícito, sem ensejar qualquer indenização. No âmbito do direito tributário isto se mostra ainda mais absurdo, pois contraria preceitos constitucionais de garantia da propriedade privada e proibição ao tributo com efeito de confisco. Agindo desta forma o legislador burlou o próprio sistema, contrariando sua própria estrutura, seu fundamento constitucional. 7. Conclusões Do estudo aqui formulado podem ser tiradas algumas conclusões, quanto ao direito e principalmente quanto à norma jurídica. 9 Lourival Vilanova, Causalidade e Relação no Direito, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais2000, 4 a ed., págs

17 1) o direito é um objeto cultural, portanto vertido em linguagem, que apresenta diversos significados, dentre os quais direito positivo e Ciência do Direito; 2) o direito positivo apresenta-se como um feixe de proposições prescritivas, que tem como objetivo ordenar as relações intersubjetivas na vida comunitária, em determinado tempo e espaço social, organizando-se num critério de especialidade da norma, segundo processos de fundamentação e derivação; 3) a Ciência do Direito é um ramo da ciência e do conhecimento; com objetivo de descrever o direito, através de uma metalinguagem descritiva, formulada segundo os valores da Lógica Alética: verdadeiro e falso; 4) as fontes do direito são os acontecimentos do mundo social, reconhecidos pelo sistema e credenciados para a introdução no ordenamento de outras normas; 5) as fontes do direito podem ser reconhecidas pelas marcas deixadas no corpo do texto (enunciação-enunciada); 6) a norma jurídica consubtancia-se proposições prescritivas, que tem como objetivo ordenar as relações intersubjetivas na vida comunitária, em determinado tempo e espaço social, organizada num sistema segundo um critério de especialidade e processos de fundamentação e derivação, com alto grau de institucionalização e capacidade coercitiva, podendo ser transcrita em linguagem formalizada: D [F C(S,S )]; 7) a norma jurídica para existir tem ser válida para o sistema; 8) existência, validade, vigência e eficácia são conceitos distintos; 9) a norma pode ser válida e não vigente, ou válida vigente e ineficaz, mas não pode ser inexistente e válida ou inválida e existir; 10) as normas infraconstitucionais devem guardar pertinência à Carta Constitucional, pois esta como norma instituidora do sistema jurídico vigente é o fundamento de validade de todas as outras; 11) norma inconstitucional não pode apresentar eficácia técnica, pois se não é válida não existe; pode, contudo, surtir efeito no mundo factual e estes apresentarem eficácia, mas nem mesmo esta pode ser jurídica, pois não há norma ara incidir no evento social implicando consequência jurídica. 190

18 Referências Bibliográficas 1. Abbagnano, Nicola, Dicionário de filosofia, Tradução de Alfredo Bosi, São Paulo, Martins Fontes, 2000; 2. Alves, Alaôr Caffé, Lógica: Pensamento Formal e Argumentação; Elementos para o Discurso Jurídico, São Paulo, Quatier Latin, 2 a ed.,2002; 3. Bobbio, Norberto, Teoria da Norma Jurídica Tributária, Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, Bauru, SP, EDIPRO, 2001; 4. Carrazza, Roque Antonio, Curso de direito Constitucional Tributário, São Paulo, Malheiros, 16 a ed., 2001; 5. Carvalho, Paulo de Barros, Apostila de Filosofia do Direito I Lógica Jurídica, São Paulo, PUC, 1999; 6.. Curso de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 13 a ed, 2000; 7.. Direito tributário: fundamentos jurídicos de incidência, São Paulo, Saraiva, 2 a edição, 1999; 8.. Teoria da Norma Tributária, São Paulo, Max Limonad, 4 a ed, 2002; 9. Echave, Delia Tereza; Urquijo, Maria Eugenia; Guibourg, Ricardo, Lógica, proposiciòn y norma, Buenos Aires, Astrea, 1991; 10. Eco, Umberto, O Signo, Tradução de Fátima Marinho, Lisboa, Presença, 1990; 11. Engish, Karl, Introdução ao Pensamento Jurídico, Tradução de João Baptista Machado, Lisboa, Fundação Caloute Gulbenkian, 2 a ed, 1968; 12. Fiorin, José Luis, As astúcias da Enunciação, São Paulo, Linguística Contexto, 1996; 13. Guibourg, Ricardo; Guigliani, Alejandro & Guarinoni, Ricardo, Introducciòn al Conocimiento Científico, Buenos Aires, EUDEBA, 1985; 14. Ferragut, Maria Rita, Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1 a ed., 2001; 15. Ferraz Jr.,Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Atlas, 2 a ed., 1996; 16. Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, Tradução de João Baptista Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1996; 17. Maximiliano, Carlos, Hermeneutica e Applicação do Direito, Porto Alegre, Editora Livraria da Globo, Mello, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 13 a ed, 2001; 19. Moussallem, Tárek Moysés, As fontes do direito tributário, São Paulo, Max Limonad, 2001; 20. Santi, Eurico Marcos Diniz, Lançamento Tributário, São Paulo, Max Limonad, 1999; 21.. Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000; 22. Streck, Lenio Luis, Hermenêutica em crise, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999; 191