Justiça: ISS incide sobre locação de bens móveis

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1 Justiça: ISS incide sobre locação de bens móveis O Juiz de Direito Adolpho C. de Andrade Mello Jr., do Rio de Janeiro, denegou mandado de segurança contra a Fazenda do Município do Rio de Janeiro, pelo qual a empresa impetrante requeria a sustação da exigibilidade do ISS sobre as suas receitas oriundas de locação de bens móveis. Veja abaixo, parte da Sentença do eminente Juiz de Direito: SENTENÇA Mandado de segurança (...) contra ato do Secretário Municipal de Fazenda do Município do Rio de Janeiro, na qual postula sentença que suste a exigibilidade do ISS sobre as receitas oriundas de locação de bens móveis. Como causa de pedir, sustenta que as receitas auferidas (...) em decorrência da locação de bens móveis não podem sofrer a incidência do ISS Imposto sobre Serviços, vez que tal atividade não conclui o fato gerador constitucionalmente indicado, a saber, a prestação de serviços de qualquer natureza. (...) A impetrante alinha exercer a atividade de locação de bens móveis, entendendo ser inconstitucional a imposição do ISS sobre a referida atividade. Há preliminares de inépcia, inadequação da via eleita e discussão quanto à lei em tese. A promoção do Ministério Público é pela denegação da segurança. Destarte, o mérito, o tema do julgamento circunscreve-se à locação de bens móveis como fato gerador do ISS. Como veio, passo às proposições: (...) Indubitável que o núcleo ou modelo do tributo, imposto sobre serviços de qualquer natureza, à luz do texto da Constituição Federal, assim como se nota do inciso III, art.156, é o próprio serviço, serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155, II, definidos em lei complementar. A Lista anexa à Lei complementar, na enumeração dos serviços, ou melhor, anunciação, no item 79 inseriu locação de bens móveis. A impetrante sustenta, acompanhada de

2 posição recente do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de maioria, que a imposição de ISS sobre a locação de bens móveis seria inconstitucional, por não se tratar de serviço. A locação de coisa, por conseguinte, segundo a posição esboçada, não poderia ser considerada prestação de serviços. Pois bem, feito este traçado, vamos aos demais. Na verdade, a Constituição Federal quando acusa o fato do serviço como hipótese de incidência do ISS, em nenhum momento conjuga o serviço fato econômico de incidência, com locação de serviços. Só serviço, e de qualquer natureza. Segue-se daí, que refletindo, não aleatoriamente, mas atrelado ao étimo da palavra serviço no contexto das atividades econômicas, conclui-se que das relações de produção de riquezas resultam bens corpóreos ou incorpóreos, tangíveis ou intangíveis. A industrialização e o comércio trabalham com o que é corpóreo, tangível, bens economicamente ativos, e para o serviço sobre os que não têm existência física, mas só movimento positivo ou negativo consistente numa prestação, que pode ser de fazer, não fazer, ou até de dar. Nem todo serviço implica em locação de serviços. Destarte, possível considerar-se serviço toda e qualquer atividade econômica insuscetível de produzir e/ou circular mercadoria, produto. Nesse diapasão, o ceder o uso de coisa, temporariamente, e mediante contraprestação, constitui serviço, não a locação de serviço, contrato típico, codificado, mas dispêndio de energia voltado para a ação de satisfazer a obrigação, de natureza econômica e atrelada à atividade empresarial, fonte de produção de riquezas que não resulta bem tangível. O debate sobre a quaestio, não é recente. O Supremo Tribunal Federal, por vezes, acerca do tema já discerniu. E isso se observa de acórdão (RE nº SP) emblemático, altamente significativo, da lavra do então Ministro Oscar Corrêa, citando Bernardo Ribeiro de Moraes: (...) a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis é de fácil justificativa. Na locação de bens móveis o que se tributa é a entrega de bem móvel a terceiro, por determinado tempo, para seu uso e gozo, mediante remuneração. Como inexiste transferência da propriedade do bem material, pois o bem locado é restituído ao dono, na locação de bens móveis não pode haver a incidência de ICM. O legislador não desejou que a locação de bens móveis deixasse de ser onerada. Daí colocá-la no campo de incidência do único imposto (ISS) que poderia abranger a referida atividade...

3 Mais à frente, mencionado julgador, no alinhamento das razões, ao seu voto agregou passagens de outro acórdão, verbis: A palavra serviço tem de ser examinada na sua posição e no seu movimento histórico e sociológico. É clássica a distinção das atividades econômicas em industrial, comercial e de serviços. Tudo é atividade, ocupação, trabalho. Na primeira releva a criação de utilidades. Na segunda, prima a circulação social do bem. Na terceira a diferenciação de técnica mental é ainda mais aprimorada; reúne tudo quanto, sendo atividade econômica, não se inclui no conceito já separado, de indústria e de comércio. Assim, no serviço a atividade humana como tal assume papel destacado. A coisa fica em segundo plano. Quem abre casa de diversões, p. ex., com máquinas eletrônicas, não as fabrica nem altera. Tampouco as faz circular economicamente. Mas trabalha. Presta serviços: põe-nas à disposição do público. Na versão dos sociólogos o mais antigo contrato de locação que o homem conheceu foi o de locação de sua própria força física (as sementes primeiras do atual contrato de trabalho) e a locação de animais (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 40/5-20). Antecedeu a locação imobiliária, de tão largo uso entre os romanos (Id. Ibid., pág.10). Para estes, a locatio conductio (ou locatio et conductio ) era contrato em que a coisa (res) podia ser objeto de promessa de uso, ou de uso e fruto. E assim a coisa era entregue, garantindo-se ao alter o uso dela, pelo menos. Quer dizer, o locador exerce a atividade de por algo a serviço de outrem. Prevalece aí a atividade humana do locador, pois ele coloca e conduz. Na atividade de colocar está a realizar-se a idéia de identificar fisicamente ao menos uma parte da coisa (parte do fundus que, este, é totalidade). Naquela outra, de conducure, há mais uma segunda atividade: a de alguém que se mova para o locus da coisa, para a posse dela. No locatio conductio do imóvel há, de ordinário, a mudança de algo ou de alguém para a coisa. Na locação de bens móveis dá-se regra a movimentação da coisa mesma da posse do locador para a posse do locatário. No julgamento do RE , com o qual se apega a impetrante para sustentar a inconstitucionalidade material da exação, faz-se importante consignar o seguinte trecho do voto do Ministro Octavio Galotti: (...) Não poderia, igualmente, ignorar que o nome locação de serviços resíduo tradicionalista do direito romano, utilizado, pelo Código Civil

4 Brasileiro, de par com a locação de coisas, não esconde a diferença essencial entre um e outro pactos. Mas devo igualmente considerar que não se encontra apoio, no texto constitucional (art.24, II, da Cata de 1967), para atrelar estritamente, ao âmbito do contrato denominado locação de serviços, a hipótese tributária incidente sobre serviços tout court, expressão muito mais ampla que a compreendida naquela espécie contratual típica. Mostra-o, com exuberância, o memorial da douta Procuradoria Geral da República. Até mesmo porque da expressão de qualquer natureza, gravada na Constituição, há de se extrair algum efeito útil. A definição desses serviços foi confiada à lei complementar. Não deve ela fugir daquilo que se possa ter, conceitualmente, como serviço, e sua função primordial é extremar o limite da competência tributária municipal. Mas não há de ser interpretada, unilateralmente, só na exploração da possibilidade de reduzir a área de imposição do imposto municipal, mas livremente atuar no justo espaço desta, tragado pela Constituição, na abrangência dos serviços de qualquer natureza. Ressalte-se, por importante, e em reforço ao já alinhado, que dentro do contexto das empresas, são empresas de serviços, conforme lição do Prof. Jorge Lobo, (...) aquelas que oferecem a seus clientes o uso temporário de determinados bens ou a execução de certos trabalhos, atualmente em número cada vez mais crescente, assim como crescente é a sua importância em virtude de acentuada divisão do trabalho em nossos dias e do custo altíssimo dos bens, que leva as pessoas a preferirem alugar a adquirir. (Revista da EMERJ, vol.5, nº 17). Frise-se, assim como agudamente assentado pelo ilustre comercialista, que empresa de serviços, como uma de suas apresentações, não é só a que executa certos trabalhos, mas também a que oferece a seus clientes o uso temporário de determinados bens, atividade de locação de bens móveis. A impetrante, sem dúvida, é considerada empresa de serviço, sociedade empresária, posto que organizada para a circulação de serviços, conforme a atual concepção do Direito de Empresa. Ante os argumentos alinhados, e sendo a impetrante empresa de serviços, não entrevejo direito líquido e certo a respaldar o que postula, eis que ausente a proclamada inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os fatos da atividade empresarial de

5 locação de bens móveis que desenvolve locação de máquinas e equipamentos atividade esta constante da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Frise-se, por oportuno, que apesar da impetrante fazer referência à Lei Complementar nº 116/03, em sua petição inicial, esta ainda não havia entrado em vigor quando da impetração do mandamus. E mesmo se assim não fosse, mencionada Lei, registra que o fato pressuposto do ISS é o serviço, e serviço de qualquer natureza, tal e como se extrai da regra matriz (art.156, III da CF). Não é somente a prestação pessoal inserida nos limites estreitos da obrigação de fazer, objeto de contrato de prestação de serviços definidos pelo Direito Civil. O texto constitucional é claro, e ao termo SERVIÇOS, agrega a qualificação de QUALQUER NATUREZA. O tipo é serviços de qualquer natureza. E qualquer natureza, quer dizer qualquer índole, jurídica, econômica, e até financeira (não suscetível de IOF). O ISS pode incidir sobre toda a atividade (serviço), inserida no contexto da circulação econômica de bens e utilidades voltada para a produção de riquezas. É isso que se depreende da sua definição constitucional. Não só a prestação pessoal objeto de contrato típico de prestação de serviços, mas também qualquer atividade de cunho empresarial onde os objetivos da empresa sejam os de propiciar, de forma onerosa, a circulação de bens, por vezes imateriais e intangíveis; fornecimento de utilidades no mercado. Isto posto DENEGO a segurança e JULGO EXTINTO o processo. Sem honorários, em obséquio à Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça. Custas na forma da lei. Oficie-se, comunicando. P.R.I. Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2004 Adolpho C. de Andrade Mello Jr. Juiz de Direito

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