Faculdade Pitágoras de Ipatinga Campus Bom Retiro Direito Constitucional III

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1 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1.1. Noções gerais Espécies de inconstitucionalidade Teoria geral do controle de constitucionalidade Modelos de controle de constitucionalidade Evolução histórica no ordenamento brasileiro Noções gerais. Pelo sistema hierárquico piramidal concebido por Hans Kelsen, a Constituição é dotada de supremacia sobre os demais atos normativos do sistema jurídico, devendo o ordenamento, de qualquer forma, revelar-se coeso e uniforme, não se admitindo que a um só tempo normas conflitantes convivam entre si, máxime quando contrariarem a Lei Maior, sem se perder de vista o princípio da especialidade, segundo o qual a legislação especial prevalece sobre aquela de caráter meramente geral. A ideia de controle pressupõe a noção de uma escala normativa, em que a Constituição encontra-se no grau máximo dessa relação hierárquica, caracterizandose como norma de validade para os demais atos normativos do sistema, ou seja, constitui-se como verdadeiro norte a ser seguido pelos demais diplomas legais. Ainda que a Constituição seja hierarquicamente superior, posicionando-se no ápice da ordem jurídica, não está imune a abusos e violações, tanto por parte do legislador ordinário, como da administração pública de modo geral, residindo nesse ponto o fundamento do controle de constitucionalidade, que é garantir a prevalência do texto fundamental. Não basta as normas constitucionais serem formalmente superiores aos demais atos normativos, é necessário haver instrumentos capazes de eliminar esse verdadeiro cancro que adoece o ordenamento constitucional quando houver violação à lei suprema do Estado, sendo esse mecanismo, exatamente, o controle de constitucionalidade. A Constituição Federal de 1988, assim como suas antecessoras, não reservou capítulo próprio para cuidar do controle de constitucionalidade, prescrevendo apenas os instrumentos necessários à salvaguarda do texto supremo Prof. Daniel Lima Santos 1

2 e estabelecendo as competências de órgãos do Poder Público para seu exercício, outorgando ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de ser o guardião da Constituição. Diz-se que a Carta da República de 1988 estabeleceu competências de órgãos do Poder Público para controlar a constitucionalidade das normas porque não se prevê essa espécie de fiscalização por um único órgão, muito embora esse controle seja realizado no Brasil precipuamente pelo Poder Judiciário, podendo o próprio Legislativo efetivá-lo (como nos trabalhos feitos pelas Comissões de Constituição e Justiça), assim como o Executivo (por exemplo, no veto presidencial com base em inconstitucionalidade). Segundo Kildare Gonçalves Carvalho 1, o controle de constitucionalidade, portanto, é técnica de limitação do poder, através da submissão dos poderes instituídos à supremacia da Constituição, e visa garantir, por vários mecanismos, a supremacia material e formal da Constituição sobre as leis e os atos do governo e da administração Espécies de inconstitucionalidade. A ideia de inconstitucionalidade pressupõe a existência de uma Constituição rígida, dotada de supremacia formal, como antes observado, cujas normas sirvam de parâmetro para a elaboração dos demais atos normativos pelo Estado, de sorte que é imperioso guardar-se seu conceito e espécies para os estudos relacionados ao controle de constitucionalidade. A inconstitucionalidade designa um comportamento desconforme com a Constituição, não podendo ser confundida com ilegalidade, apesar de os conceitos de ambas serem relacionados, pois se tratam de transgressões normativas, resolvendo-se a questão em função do nível hierárquico das normas confrontadas. Na inconstitucionalidade as regras contrariadas são da Constituição; na ilegalidade a violação ocorre a textos de leis em geral. 1 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 13.ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp Prof. Daniel Lima Santos 2

3 A doutrina elenca diversas espécies de inconstitucionalidade, cujos conceitos devem-se sempre ter em mente, porquanto necessários para a melhor compreensão da matéria, dentre os quais se destacam: inconstitucionalidade formal (também chamada de orgânica); material; por ação; por omissão; originária; superveniente; total; parcial; etc. É interessante observar que leis anteriores à Constituição são consideradas revogadas, ou mesmo não recepcionadas, por ela. O assunto é de certa forma controvertido, mas tanto a jurisprudência como a doutrina majoritária, entendem que inexiste inconstitucionalidade em tais casos, sendo hipótese de revogação do ato normativo contrário à nova Constituição. Nesse sentido, independentemente da espécie de inconstitucionalidade, sua declaração gera efeitos que invalidam o ato normativo, de maneira que temos dois regimes de sanção: a) sanção de nulidade; e b) sanção de anulabilidade. A sanção da inconstitucionalidade é a manifestação do Poder Judiciário para eliminar do ordenamento jurídico o ato público ou privado desconforme com a Constituição. O regime adotado no Brasil é o da sanção de nulidade, segundo o qual a sentença que declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo a reconhece como nula desde a origem, retroagindo ao momento de sua promulgação. No entanto, esse regime tem sido atenuado, pois o Supremo Tribunal Federal pode conformar os efeitos temporais da sentença declaratória de inconstitucionalidade, de acordo com o que permite o art. 27 da Lei n /1999 (Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade). A propósito: Art. 27 da Lei 9.868/1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Essa prática é denominada de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e consiste na adequação do alcance temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo-se o Prof. Daniel Lima Santos 3

4 delineamento do intervalo da declaração, isto é, a partir de quando essa manifestação surtirá seus efeitos próprios. Por seu turno, o regime da sanção de anulabilidade que não vigora no Brasil prescreve que o ato inconstitucional é válido por certo período de tempo, produzindo seus efeitos próprios, até que seja declarada sua desconformidade com o texto fundamental. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é retroativa, dizendo-se então que a lei ou ato normativo é válido provisoriamente Teoria geral do controle de constitucionalidade. Em tese, as leis e atos normativos componentes do ordenamento jurídico são constitucionais, pois, até que seja declarada a contrariedade da norma ao texto maior, a presunção é de que qualquer dúvida razoável seja em favor da referida lei ou ato normativo. Por óbvio, a presunção de constitucionalidade não é absoluta, tampouco evita comportamentos inconstitucionais, de modo que a teoria geral do controle de constitucionalidade desenvolveu técnicas de controle que se classificam sob diversos critérios. Com base na Carta de Outubro de 1988, a doutrina classifica o sistema de controle brasileiro quanto ao órgão fiscalizador, quanto ao momento de fiscalização e quanto ao modo de fiscalização. Quanto ao órgão, o controle pode ser político, judicial ou misto. Quanto ao momento, preventivo ou repressivo. Quanto ao modo, principal ou incidental. Essas classificações não se encontram dispostas em elenco fechado, pelo contrário, elas se comunicam entre si, isto é, o controle preventivo, por exemplo, pode ser realizado por órgão político ou mesmo judicial. O que ditará se uma classificação poderá se entrelaçar com outra é a prática. Por exemplo, o controle principal e incidental somente se dá pela via judicial. É relevante pontuar que a classificação mista quanto ao órgão fiscalizador não se confunde com o modelo misto de controle de constitucionalidade que se estudará adiante, apesar de que a ideia de ambos os conceitos é construída sobre a premissa de que aglutinam características de outras espécies. Prof. Daniel Lima Santos 4

5 Aqui, o misto quer dizer que a classificação quanto ao órgão fiscalizador agrega características tanto do controle político como do judicial, mesclando ambas as configurações, cujo sistema, inclusive, foi adotado pela nossa Constituição da República. Aliás, repise-se que no sistema brasileiro, é bom que fique claro, o controle de constitucionalidade desenvolve-se sobre todas as classificações anteriormente enumeradas. Não se pode perder de vista, por fim, que o chamado controle incidental é também denominado de controle concreto ou por via de exceção, pois se realiza por meio de defesa oposta pelo interessado em regular processo judicial onde o objeto principal não é a inconstitucionalidade da norma; ao passo que o controle principal é conhecido também como abstrato ou por via de ação, tendo em vista que se dá através das ações constitucionalmente previstas para a efetivação da fiscalização de conformidade do ato normativo com a Lei Maior (ADI, ADC e ADPF) Modelos de controle de constitucionalidade. Os modelos de controle de constitucionalidade são as matrizes das quais derivam os sistemas adotados por cada ordem constitucional para a fiscalização da conformidade de leis ou atos normativos à Lei Suprema, tratando-se de modelos relacionados à via judicial de controle, isto é, aquela exercida por órgãos do Poder Judiciário. Temos três modelos-base de controle de constitucionalidade: a) concentrado ou austríaco; b) difuso ou americano; e, c) misto. O modelo difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou Tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade. Por sua vez, o modelo concentrado, como o próprio nome sugere, outorga a um órgão de cúpula a atribuição de exercer o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos. O modelo misto, adotado pela Constituição Federal de 1988, mescla as principais características dos dois sistemas anteriores, delegando a um órgão superior a responsabilidade de realizar o controle concentrado e ainda estabilizar os Prof. Daniel Lima Santos 5

6 conflitos instalados pela via difusa, sendo esse órgão, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal. O controle difuso sistema brasileiro verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito da questão central. Por meio de recurso extraordinário (art. 102, III da CF) ou ordinário, a questão poderá chegar ao Supremo Tribunal Federal, que também, assim como os Tribunais de segunda instância, realizará o controle difuso, de forma incidental, observadas as regras do art. 97 da Norma Maior. Aliás, confira-se o teor do mencionado dispositivo: Art. 97 da Constituição Federal. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O dispositivo prescreve a chamada cláusula de reserva de plenário, segundo a qual é exigido o voto concorde da maioria absoluta dos membros do Tribunal competente para a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Como regra geral, os efeitos da decisão valem somente para as partes que compuseram a relação processual, não extrapolando os limites da lide, isto é, a declaração de inconstitucionalidade abrangerá apenas entre os sujeitos do processo, sendo seu efeito retroativo (ex tunc). Excepcionalmente, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso poderão alcançar terceiros, isto é, ter eficácia erga omnes. Isso ocorrerá quando a questão ascender ao STF através de recurso extraordinário ou ordinário, respeitada a norma do art. 97 prefalado, dependendo da participação do Senado Federal para tanto, conforme se vê pelo art. 52, X da Constituição Federal. Já o controle concentrado de constitucionalidade, na sistemática de nosso país, é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que concentra a atribuição de guarda da Constituição e grande responsável por essa espécie de controle sobre leis ou atos normativos federais e estaduais somente, o que se dá por meio das ações constitucionais (ADI genérica, ADPF, ADI por omissão, ADI interventiva e ADC). Prof. Daniel Lima Santos 6

7 1.5. Evolução histórica no ordenamento brasileiro. O controle de constitucionalidade, como concebido pela Carta Política vigente, passou por profundas alterações desde que foi implantando pela Constituição Republicana de 1891, conforme se pode verificar pelos pontos principais a seguir dispostos. Constituição Imperial de 1824: não previa controle de constitucionalidade de normas, consagrando a soberania do Parlamento sobre as normas, além de instituir o chamado Poder Moderador, que controlava todos os demais e era exercido pelo Imperador. Constituição da República de 1891: sob a influência do direito norteamericano, instituiu o controle difuso de constitucionalidade no ordenamento brasileiro, de modo que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos dava-se incidentalmente, de forma prejudicial ao mérito. Constituição de 1934: mantendo o controle difuso de constitucionalidade, inovou ao introduzir no ordenamento brasileiro a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, além da cláusula de reserva de plenário e a atribuição do Senado Federal de suspender, no todo ou em parte, leis ou atos normativos declarados inconstitucionais por decisão definitiva. Constituição de 1937: também conhecida como Polaca, por ter sido inspirada na Carta Ditatorial polonesa de 1935, manteve as inovações do sistema anterior, no entanto, estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República afastar as decisões que declarassem a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. Constituição de 1946: não alterou o sistema concebido pela Carta anterior, trazendo como novidade apenas a criação de uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Prof. Daniel Lima Santos 7

8 Constituição de 1967 (Emenda Constitucional n. 1/1969): foram mantidas as inovações anteriores, passando-se a admitir o controle de constitucionalidade sobre leis municipais, em face da respectiva Constituição Estadual, para fins de intervenção nos Municípios. Constituição Cidadã de 1988: houve profundas alterações, com o rompimento do modelo difuso, passando-se a adoção do sistema misto de controle de constitucionalidade, além da criação de novos instrumentos, como a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), para a fiscalização da conformidade das normas à Lei Maior, e ampliação dos sujeitos legitimados a se valerem desses mesmos instrumentos, já que antes a incumbência era reservada quase que exclusivamente ao Procurador-Geral da República. Passou-se a admitir, ainda, a suspensão cautelar de leis ou atos normativos supostamente inconstitucionais até o julgamento do mérito da questão pelo STF. Prof. Daniel Lima Santos 8

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