Parágrafos do art. 102 Art. 103 (e seus parágrafos) Art. 103-A (e seus parágrafos) Art. 125, 2º

Transcrição

1 1. Introdução OAB A nossa Constituição de 1988 é classificada como uma constituição escrita (Constituições escritas são aquelas cujas normas estão reunidas em um só documento, solenemente promulgado num dado momento histórico) e rígida. Dizemos que é rígida (ao contrário de flexível ou semirrígida, por exemplo) porque o seu modo de alteração é mais dificultoso do que o modo de elaboração de leis ordinárias. Sendo assim, cabe-nos a seguinte pergunta: qual procedimento é mais dificultoso? Seria o procedimento de elaboração de uma Emenda à Constituição (art. 60, CF voto de 3/5 dos membros de cada Casa Legislativa em 2 turnos de votação) ou o procedimento de elaboração de leis ordinárias (art. 47, CF voto da maioria simples, presente a maioria absoluta)? A resposta só pode ser: o procedimento de elaboração das Emendas à Constituição. Assim, concluímos que uma nova lei ordinária não tem o poder de alterar a Constituição, pois o procedimento de alteração das normas constitucionais é diferenciado. Do conceito de rigidez da Constituição, extraímos a noção de supremacia constitucional. Esse procedimento diferenciado de alteração reforça a supremacia da Constituição, a ideia de que a nossa Constituição está no topo do ordenamento jurídico (há hierarquia em relação às demais normas que retiram o seu fundamento de validade da própria Constituição); a superioridade de suas normas está assegurada por esse processo especial de alteração. Temos, então, que a Constituição ocupa o topo da pirâmide jurídica, ela está na cobertura do nosso edifício jurídico. As normas infraconstitucionais (o próprio nome já diz - infra - estão abaixo da CF) retiram seu fundamento de validade da Constituição, devendo estar de acordo com a Constituição, não podendo contrariá-la. Se a norma tratar de uma matéria em desconformidade com o tratamento que aquela matéria recebe na Constituição, teremos uma inconstitucionalidade material. Se for violada a forma prevista na Constituição para a elaboração daquela norma infraconstitucional (exemplo: vício no processo legislativo de elaboração da norma) teremos uma inconstitucionalidade formal. Mas o que fazer diante desse problema? Detectada a inconstitucionalidade da norma, ela não pode sobreviver no ordenamento jurídico, pois está ferindo a Constituição; a norma inconstitucional está enfraquecendo a supremacia da Constituição, afrontando-a, desafiando-a e deve ser extirpada, retirada do nosso ordenamento. Sendo assim, necessitamos de uma forma de controle, de um sistema que nos permita fazer justamente isso: retirar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico. Neste cenário surge o controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos. Antes de iniciar o estudo do controle, recomendamos a leitura dos artigos que irão nortear o nosso estudo e que são muito cobrados em prova. Além dos dispositivos abaixo, sabemos que a FGV cobra, em termos de controle de constitucionalidade, a jurisprudência do STF. Artigos a serem estudados na CF/88: Art. 52, X Art. 93, XI Art. 97 Art. 102, I, a Art. 102, I, l Art. 102, III Parágrafos do art. 102 Art. 103 (e seus parágrafos) Art. 103-A (e seus parágrafos) Art. 125, 2º Legislação pertinente: Lei 9868/99 (ADI e ADC) Lei 9882/99 (ADPF) Obs.: os artigos mencionados a respeito do processo legislativo podem ser consultados no resumo de processo legislativo (artigos 47; 59 a 69, CF). 2. Sistemas de Controle Considerando o órgão encarregado de exercer o controle de constitucionalidade, temos que o mesmo pode ser político, jurisdicional o misto. Será político quando a constitucionalidade for verificada por um órgão político, distinto do Judiciário. Tal órgão não precisa ser necessariamente o Executivo ou Legislativo, mas pode ser ainda um órgão especial, como o Conselho Constitucional criado pela Constituição da França. A seu turno o controle será jurisdicional quando efetivado pelo Poder Judiciário. Ainda que no Brasil tenhamos hipóteses de controle (preventivo e repressivo) levado a cabo pelo Executivo e Legislativo, prevalece que adotamos o controle jurisdicional. Já o controle misto prevê que algumas leis serão submetidas ao controle do Poder Judiciário e outras ao controle político, como na Suíça, em que as leis federais ficam sob o controle político e as leis locais sofrem o controle jurisdicional. Muito cuidado: no Brasil todas as leis estão sujeitas ao controle do Poder Judiciário, portanto o nosso controle é jurisdicional e não misto! (art. 5º, XXXV, CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Entretanto, é bom lembrar que alguns doutrinadores (e até mesmo bancas de prova) adotam a nomenclatura misto para se referirem ao controle difuso e concentrado. 1

2 Mas, sem nos afastar da classificação que se refere ao nosso controle como jurisdicional, é possível dizer que o Brasil adota o sistema jurisdicional, contemplando, nesse sistema, duas modalidades de controle, vale dizer: difuso e concentrado. Curiosidade: como nasceu o sistema jurisdicional? Esse sistema tem sua origem nos Estados Unidos, onde não havia previsão constitucional expressa relativamente ao controle de constitucionalidade, e teve ampla repercussão após a decisão da Suprema Corte acerca do caso Marbury v. Madison: o então presidente da República John Adams, contrariado com a derrota nas urnas para Thomas Jefferson, passou a nomear correligionários para cargos no Judiciário. Um dos nomeados foi William Marbury para o cargo de Juiz de Paz no condado de Washington, Distrito de Columbia (Washington D.C.). Os atos de nomeação desses cidadãos foram realizados às pressas (entre a data da eleição e da posse de Thomas Jefferson). Assim, não houve tempo para que muitos dos nomeados fossem notificados da nomeação. Jefferson, uma vez empossado, resolveu não reconhecer todas as nomeações efetivadas por seu antecessor. Determinou a seu novo Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse a alguns dos beneficiados, entre eles William Marbury, o título da comissão, o que lhes impossibilitariam de tomar posse do cargo. A Suprema Corte foi então provocada com a alegação de que uma lei federal daria poderes à Suprema Corte para ordenar a posse. O Chief Justice John Marshall inicialmente decidiu o caso dando razão a Marbury (Marshall foi indicado para a Suprema Corte por John Adams, mesmo presidente que nomeou Marbury), mas decidiu não conceder a ordem por entender que uma lei federal não poderia dar tais poderes à Suprema Corte, uma vez que a competência do Tribunal, por ter sido fixada pela Constituição dos EUA, somente por ele poderia ser ampliada, e não por lei infraconstitucional. A lei era, portanto, inconstitucional e a corte tinha poder para essa declaração de inconstitucionalidade, se recusando a cumprir tal lei. Assim, John Marshall agradou também ao novo presidente, Thomas Jefferson. A partir de então, ficou consignado que o Judiciário poderia apreciar a constitucionalidade das leis, que deveriam estar de acordo com a Constituição, declarando assim a inconstitucionalidade ao julgar casos concretos (o controle difuso nasceu ligado a casos concretos). Posteriormente, na Europa, Hans Kelsen idealizou o controle concentrado, que deveria estar concentrado em um ou poucos órgãos (a Constituição da Áustria de 1920 criou o Tribunal Constitucional da Áustria, por inspiração de Hans Kelsen) especificamente criados para esse fim (controle de constitucionalidade) ou que têm nessa atividade sua função principal. 3. Controle preventivo e repressivo Controle Preventivo Controle Repressivo Legislativo Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) Legislativo Apreciação de Medida Provisória. Legislativo Lei delegada delegação atípica prevista no art. 68, 3º. Controle feito pelo Congresso Nacional do projeto elaborado Legislativo Art. 49, V, CF sustar atos normativos do Executivo que exorbitem dos limites da delegação legislativa (lei delegada). pelo Presidente da República. Executivo Veto jurídico. Executivo Recusa do Chefe do Executivo em Judiciário MS impetrado por parlamentar para defesa do direito líquido e certo ao devido processo legislativo. Judiciário cumprir leis inconstitucionais. Controle difuso e concentrado. Analisando o quadro acima percebemos facilmente que há controle de constitucionalidade mesmo sem a participação do Poder Judiciário. Então, mesmo tendo adotado o sistema Jurisdicional, temos controle feito também pelos poderes Executivo e Legislativo. A regra é que o controle preventivo (aquele feito antes de terminada a produção da lei) é feito pelos poderes Legislativo e Executivo, sendo o controle repressivo (realizado uma vez que a lei pronta entra no ordenamento jurídico) normalmente realizado pelo Poder Judiciário, havendo exceções. 3.1 Controle Preventivo O controle preventivo no âmbito do poder legislativo ocorre mediante a atuação da Comissão de Constituição e Justiça, nas Casas Legislativas (Câmara, Senado, Assembléia...). Assim, o projeto de lei pode ser rejeitado por ser inconstitucional. No caso de lei delegada, há possibilidade também de controle preventivo realizado pelo legislativo. Nesse caso (art. 68, CF), o Congresso Nacional delega a função de legislar ao Presidente. Essa delegação pode ser comum, típica (o Presidente elabora a lei e ela é promulgada e publicada) ou atípica. Nesse segundo caso (delegação atípica prevista no 3º do art. 68, CF) é que se encontra a possibilidade de controle preventivo, uma vez que o Congresso, apesar de delegar a função legislativa, exige que o Presidente elabore um projeto de lei, que será apreciado pelo Congresso. Nessa apreciação, o Congresso pode fazer um controle e, se rejeitar o projeto por considerá-lo inconstitucional, fará então controle de constitucionalidade preventivo. 2

3 Além disso, na hora de sancionar ou vetar, o Chefe do Executivo pode vetar, tendo esse veto motivação política ou jurídica. No caso do veto jurídico há controle de constitucionalidade, pois aqui o Chefe do Executivo veta por acreditar que o projeto é contrário à Constituição (ao contrário do veto político, em que o Chefe do Executivo veta por considerar o projeto de lei contrário ao interesse público e não inconstitucional art º, CF). Existe ainda uma hipótese interessante: os parlamentares que participam do processo legislativo possuem o direito líquido e certo a um devido processo legislativo. Assim, não são obrigados a participar de um processo legislativo que irá produzir uma lei que eles consideram ser inconstitucional. Desse modo, os parlamentares podem impetrar mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF) perante o poder judiciário para que aquele projeto inconstitucional não tenha andamento e não se torne uma lei. Nessa hipótese o poder judiciário faz controle preventivo. 3.2 Controle Repressivo A primeira hipótese apontada acima é do controle repressivo feito pelo legislativo quando aprecia a Medida Provisória. Quando o Presidente edita uma MP, deve submeter essa espécie legislativa à apreciação do Congresso. A MP já nasceu, já está em vigor, portanto o controle é repressivo. O art. 62, caput da CF prevê que em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. O Congresso irá analisar se os pressupostos constitucionais de edição da MP (relevância e urgência) foram observados, assim como todos os demais aspectos formais e materiais da medida (há limitações previstas no art. 62 que, se afrontadas, ensejam a inconstitucionalidade da MP. Ex: MP não pode tratar de assunto reservado à lei complementar). E como essa análise é feita? De acordo com os 5º e 9º do art. 62, CF, Câmara e Senado analisam a MP em separado, após uma comissão mista de Deputados e Senadores examinar a MP e sobre ela emitir parecer. Uma outra hipótese de controle preventivo realizado pelo legislativo diz respeito à lei delegada. O 2º do art. 68 da CF dispõe que a delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. Imagine então que, ao elaborar a lei, em virtude da delegação do Congresso, o Presidente transborde os limites da resolução e legisle sobre algo que estava fora desses limites. O que o Congresso pode fazer? A lei já nasceu (na delegação típica do art. 68, 2º, o Congresso não pede para ver o projeto antes), logo trata-se de controle repressivo. O art. 49, V, CF, prescreve que: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Quando o Congresso susta os atos normativos do Executivo que exorbitaram dos limites da delegação legislativa (leis delegadas) exerce controle repressivo de constitucionalidade. Mas, e a outra parte do art. 49, V, que diz respeito aos atos que exorbitem do poder regulamentar? Nesse caso não se trata de controle de constitucionalidade, mas sim de legalidade. Quando um decreto regulamentar (editado pelo Executivo para fiel execução de uma lei) afronta a lei, tem-se uma crise de legalidade. O decreto não afronta a CF diretamente, mas apenas indiretamente. Não obstante, registramos aqui a observação de que alguns autores e provas tratam todo o inciso V do art. 49 como controle de constitucionalidade. E o Poder Executivo pode fazer controle repressivo? Listamos no quadro acima uma hipótese, qual seja, a possibilidade de o Chefe do Executivo recusar-se ao cumprimento de uma lei considerada por ele inconstitucional. Essa hipótese gera grande controvérsia na doutrina pelos seguintes motivos: antes da CF/88 apenas o Procurador- Geral da República (PGR) era legitimado para provocar o STF em sede de ADI (lembrando que antes da CF/88 não havia no nosso sistema a ADPF e antes da EC 03/93 não havia a ADC). Então, como o Chefe do Executivo não era legitimado a provocar o Supremo para que este declarasse a lei ou ato normativo inconstitucional, era assegurado a ele a possibilidade de recusa ao cumprimento de uma lei inconstitucional. Com o advento da CF/88 e a consequente ampliação do rol de legitimados, figurando agora como legitimados o Presidente da República e os Governadores dos Estados (tendo sido expressamente incluído pela EC 45/2004 o Governador do DF), parte da doutrina entende que não caberia mais tal recusa ao Chefe do Executivo. Não obstante, parcela significativa da doutrina (como Luís Roberto Barroso e Kildare Gonçalves) entende que ainda é cabível a referida recusa. Tal entendimento doutrinário aponta a supremacia da Constituição como fator que não pode ser desconhecido para legitimar o não cumprimento de lei inconstitucional. Na jurisprudência, o STF, anteriormente à CF/88 consagrava a tese da possibilidade de o Chefe do Executivo negar cumprimento a lei inconstitucional. Depois da promulgação da CF/88, o STF tende a manter o seu entendimento, ao julgar a ADI 221-DF. Por fim, temos o controle repressivo a cargo do Poder Judiciário, nas modalidades difuso e concentrado, que será objeto de estudo mais aprofundamento a partir do tópico seguinte. 4. Controle repressivo: Controle Difuso e Controle Concentrado O Brasil adota tanto o controle feio na via difusa como na via concentrada. Mas o que isso quer dizer? Quando temos o controle concentrado, como o próprio nome já diz, ele está concentrado em algum órgão, algum tribunal. Quem faz o controle concentrado no Brasil? Não se precipite respondendo que é apenas o STF... Na verdade temos que nos perguntar primeiro: qual é o parâmetro? Se o parâmetro desse controle for a Constituição da República/88, teremos o controle concentrado no STF. E se o parâmetro for a Constituição Estadual de MG/89? Teremos o controle concentrado no TJMG. 3

4 Já no controle difuso, todos os juízes e tribunais do país (inclusive o STF, é bom ressaltar) estão legitimados a fazer o controle, confrontando leis e outros atos normativos com a Constituição. O controle é difuso, está espalhado por todos os órgãos do Judiciário. Então quando diferenciamos difuso e concentrado, estamos classificando o controle quanto ao número de órgãos competentes para exercê-lo. Falaremos primeiramente da Cláusula de Reserva de Plenário, chamando a atenção para o modo como essa declaração de inconstitucionalidade é feita. É certo que, se no controle difuso qualquer juiz ou tribunal pode declarar a lei como inconstitucional, perguntamos: qualquer órgão fracionário (Turma ou Câmara, por exemplo) em um tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei? O próprio nome Cláusula de Reserva de Plenário nos diz que algo está reservado ao Plenário. E o que seria? Esta cláusula está veiculada no art. 97 da CF que nos diz: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Pela Cláusula de Reserva de Plenário entendemos o seguinte: qualquer juiz, isoladamente, diante de um caso concreto pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Mas, se for o caso de um Tribunal declarar a inconstitucionalidade, essa declaração não poderá emanar de um órgão fracionário, terá que emanar do Pleno (o Plenário do tribunal, por maioria absoluta de seus membros é que poderá declarar a inconstitucionalidade) ou então do órgão especial. Nem todo tribunal possui órgão especial, sendo certo que o TJMG possui, sendo chamado Corte Superior. O art. 93, XI, CF, abaixo transcrito nos informa como será composto o órgão especial: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Sendo assim, se um órgão fracionário de um tribunal, no julgamento de um caso concreto, pretende, para julgar o caso, declarar uma lei inconstitucional, ele não pode fazer isso sozinho. Deve lavrar um acórdão e submeter a questão ao Pleno ou Órgão Especial. É bom lembrar que, o que é remetido para o Pleno ou Órgão Especial não é o caso concreto, mas apenas a questão de inconstitucionalidade, que será analisada em abstrato. Resolvida essa questão, o Pleno (ou Órgão Especial) devolve ao órgão fracionário sua decisão para que possam aplicar no caso concreto. Como essa análise é feita em abstrato, da próxima vez que surgir um novo caso, os órgãos fracionários não precisam remeter novamente a questão ao pleno, já podem aplicar a decisão anteriormente emanada sobre a lei se é inconstitucional ou não. Da mesma forma, se já houver posicionamento do STF a respeito, os órgãos fracionários não precisam submeter a questão ao pleno ou órgão especial. Chamamos isso de mitigação da reserva de plenário já que a regra prevista no art. 97 da CF não será observada toda vez, apenas da primeira vez. Assim dispõe o Código de Processo Civil ao regulamentar o procedimento: Art Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Apesar do disposto no art. 97 da Constituição, vários Tribunais estavam driblando a regra da reserva de plenário da seguinte forma: os órgãos fracionários, considerando que determinada lei era inconstitucional, mas estando impedidos de assim declará-la, optavam por, ao julgar o caso, não declarar expressamente a inconstitucionalidade (já que estavam proibidos pelo art. 97), mas acabavam por afastar a incidência da norma. Ou seja, deixavam de aplicar a norma por considerá-la inconstitucional, mas achavam que, se não expressassem isso, estariam liberados de enviar a questão ao Plenário. Diante dessa realidade, o STF editou a Súmula Vinculante n. 10, que diz: Súmula Vinculante n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Agora que vimos como a decisão é tomada e como são os detalhes da reserva de plenário no controle difuso, observaremos um quadro com a visão geral dos controles difuso e concentrado, para então verificamos as peculiaridades de cada um. 4

5 1) Concentrado STF (CF) e TJ (Constituição Estadual) Origem: Áustria, 1920 com Hans Kelsen Legitimados: art. 103, CF (sobre o estadual, vide art. 125, 2º, CF). Ações: ADI genérica, ADI por Omissão, ADC, ADPF. Eficácia contra todos ( erga omnes ) e efeito vinculante. Decisão, via de regra, retroativa ( ex tunc ), sendo possível modular os efeitos da decisão no tempo art. 27, lei 9868/99 2) Difuso Todos os juízes e tribunais (inclusive STF) Origem: EUA, 1803, caso Marbury x Madison, julgado pelo Chief Justice John Marshall Eficácia entre as partes ( inter partes ). Há mecanismos para que esses efeitos sejam estendidos para todos (Senado e Súmula Vinculante). Decisão, via de regra, retroativa ( ex tunc ), sendo possível modular os efeitos da decisão no tempo. OAB Abstrato Na grande maioria dos casos o controle concentrado é feito de forma abstrata, ou seja, não está ligado à um caso concreto. É exercido por via de ação direta, trata-se de controle objetivo. Visa proteger: 1º lugar: supremacia da Constituição 2º lugar: interesses subjetivos (por tabela) Concreto Na grande maioria dos casos o controle difuso se dá na análise de um caso concreto. É chamado controle incidental ou por via de exceção, pois o juiz, ao analisar o caso concreto, precisa antes verificar um incidente de inconstitucionalidade. Portanto, aqui temos partes e os interesses protegidos são: 1º lugar: interesses subjetivos (interesses das partes) 2º lugar: supremacia da Constituição (por tabela) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE O controle difuso, como vimos, é aquele em que qualquer juiz ou tribunal pode, diante de um caso concreto (via de regra) declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Se temos um caso concreto, temos partes, sendo que a eficácia da decisão só atinge as partes, vale dizer, é inter partes. A parte interessada tem um caso concreto e submete esse caso ao poder judiciário. Acontece que, ao submeter o caso ao judiciário, alega que a norma aplicável é inconstitucional. Nesse caso, para chegar à análise do caso concreto, o juiz ou tribunal deve, necessariamente, passar antes pela questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Então, o que a parte pede no processo é o reconhecimento do seu direito, afetado, no entanto, pela norma cuja validade se questiona. É assim que se dá o controle de constitucionalidade nos casos concretos. Imagine que o juiz decida que aquela lei é inconstitucional. Ele, então, julgará o caso com base nessa decisão, mas essa decisão acerca da inconstitucionalidade só vale para as partes daquele processo. Se outra pessoa possui um caso semelhante, a lei continua válida, sendo que aquela pessoa também deve procurar o judiciário e procurar obter uma decisão que declare a lei inconstitucional também no seu caso concreto. Devemos nos lembrar aqui da Cláusula de Reserva de Plenário, já estudada. Se o caso for julgado por um tribunal, o órgão fracionário não poderá declarar a inconstitucionalidade, deve remeter a questão ao Pleno ou Órgão Especial. Cuidado: o órgão fracionário pode declarar a constitucionalidade? Isso ele pode, afinal as leis gozam de presunção de constitucionalidade. Sabemos que no controle difuso qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade, inclusive o STF. Mas mediante qual recurso as causas inicialmente julgadas por outros juízes e tribunais chegam ao STF? Mediante o Recurso Extraordinário. A competência para o julgamento do RE encontra-se no art. 102, III, CF. Vejamos: Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Com o advento da EC 45, um importante filtro foi acrescido ao Recurso Extraordinário (RE): a necessidade de demonstração de Repercussão Geral. Ora, o STF deseja julgar causas que sejam importantes para toda a sociedade, sendo assim, aquele que manejar o RE deve demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Vale dizer, deve demonstrar que aquela discussão levada ao STF transcende os seus interesses individuais e possui repercussão na sociedade. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 5

6 Nos termos do art. 102, 3º da CF, temos que: no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Com relação ao objeto, tem-se que qualquer lei ou ato normativo emanado dos três níveis de Poder (federal, estadual, municipal) pode ser objeto do controle difuso. O controle difuso compreende os atos legislativos em geral (art. 59, CF), bem como atos normativos secundários, como o decreto regulamentar (o que não acontece na ADI, por exemplo). As normas anteriores à Constituição também podem ser objeto de controle difuso (o que não acontece na ADI). Isso se justifica pelo fato de que o controle difuso não visa retirar a norma do ordenamento. Aqui a intenção é apenas não permitir que aquela norma inconstitucional não seja aplicada ao caso concreto. Em se tratando de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (controle concentrado), não poderíamos admitir como objeto uma lei anterior à Constituição, uma vez que no caso essa lei anterior foi editada tendo como suporte de validade uma outra Constituição, que não mais existe. Assim, a questão se resolveria no plano do direito intertemporal (plano da vigência). A lei não estaria mais em vigor se contrariasse a nova Constituição (teria sido por ela revogada ou não recepcionada, daí não se falar em inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição em sede de ADI). E quem pode arguir a inconstitucionalidade no controle difuso envolvendo um caso concreto? Qualquer parte do processo (autor ou réu), o Ministério Público (como parte ou como fiscal da lei), ou mesmo terceiro que intervier no processo. É possível, inclusive, que a inconstitucionalidade venha a ser reconhecida de ofício pelo juiz (o que não seria possível em ADI, já que se trata de processo objetivo e o juiz só pode apreciar os atos normativos impugnados na inicial da ação). Já a declaração de ofício no controle difuso parte da ideia de que as decisões no âmbito de qualquer processo trazem conteúdo fiscalizador da constitucionalidade e da legalidade e como o juiz é intérprete e aplicador da lei, ao julgar o caso concreto ele pode, de ofício, declarar inconstitucional a lei aplicável àquele caso concreto a ele submetido. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso são ex tunc (retroativos) e valem apenas para as partes envolvidas na discussão. Ou seja, mesmo sendo prolatada pelo STF, a decisão não tem eficácia contra todos ( erga omnes ) como teria no caso do controle concentrado. Haveria então um meio hábil de fazer com que essa decisão tivesse eficácia contra todos? Sim! O art. 52, X, CF prevê que compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, é possível que uma decisão do Senado Federal transforme a eficácia inter partes em erga omnes, passando a decisão do STF a valer para todos. Não há consenso doutrinário a respeito do caráter vinculado ou discricionário da resolução do Senado. Parte da doutrina entende que o Senado é obrigado a expedir a resolução, tendo a mesma o objetivo de tornar pública a decisão do STF, não cabendo ao Senado decidir sobre a conveniência ou não de estender para todos aquela decisão do STF no controle difuso. Outros defendem o caráter discricionário da atividade do Senado. Temos na jurisprudência um exemplo da atuação discricionária e política do Senado no julgamento do RE Nesse caso, o Senado se recusou a suspender a eficácia da legislação do FINSOCIAL, declarada inconstitucional pelo STF, entendendo que a suspensão acarretaria profunda repercussão na vida econômica do país. A doutrina se divide ainda acerca dos efeitos da resolução do Senado. Sabemos que o Senado transforma uma decisão que teria eficácia apenas para as partes envolvidas numa decisão oponível erga omnes (contra todos). Mas, essa decisão do Senado tem efeitos ex tunc (retroage) ou ex nunc (não retroage)? A doutrina majoritária (prof. Alexandre de Moraes, Lenio Streck, José Afonso da Silva, Ana Cândida da Cunha Ferraz, Kildare Carvalho Gonçalves, Marcelo Cattoni, dentre outros) entende que os efeitos da resolução são ex nunc. Vale dizer, o Senado dá eficácia para todos, a partir de agora, a uma decisão que valia apenas para as partes e que, no caso concreto ligado à essas partes, retroagia desde o nascimento da norma reputada inconstitucional. Advertimos o leitor, contudo, que o tema é polêmico, sendo que autores do porte de Gilmar Mendes, Zeno Veloso, Clemerson Cleve advogam que os efeitos são ex tunc. Em síntese, nos moldes da doutrina majoritária, podemos visualizar a atuação do Senado da seguinte maneira: Antes da resolução do Senado Depois da resolução do Senado Eficácia inter partes Eficácia erga omnes Efeito ex tunc Efeito ex nunc Súmula Vinculante Com o advento da EC 45 em 2004, mais um possibilitou que decisões do STF no controle difuso de casos concretos fossem transformadas em decisões que pudessem ser impostas a todos: a súmula vinculante. O art. 103-A da CF prevê que: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do 6

7 Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº , de 2006). 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." É importante observamos que o efeito vinculante da súmula é o mesmo previsto no art. 102, 2º para a ADI e ADC! Além disso, é importante notar que o STF (e somente o STF) pode editar sumula vinculante e que isso pode se dar de ofício ou por provocação. Além de editar a súmula vinculante, o Supremo pode também proceder à sua revisão ou cancelamento. Quem poderia propor a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante ao STF? Os mesmos legitimados do art. 103 da CF, nos termos do disposto no art. 103-A, 2º, acima transcrito. O 3º do art. 103-A menciona a reclamação. O art. 102, I, l da CF prevê a competência do STF para julgar a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. (OAB FGV IV Exame Unificado ) Se Governador de Estado desejar se insurgir contra súmula vinculante que, a seu juízo, foi formulada com enunciado normativo que extrapolou os limites dos precedentes que a originaram, poderá, dentro dos instrumentos processuais constitucionais existentes, a) interpor reclamação contra a súmula vinculante. b) requerer o cancelamento da súmula vinculante. c) ajuizar ADPF contra a súmula vinculante. d) ajuizar ADI contra a súmula vinculante. Resposta: B. A pegadinha aqui é justamente a letra A. Mas veja bem: o Governador não concorda com a súmula, então ele não quer interpor reclamação. A reclamação deve ser usada quando a súmula não está sendo respeitada e queremos que o STF tome alguma providência sobre isso. Mas o governador é um dos legitimados do art. 103, correto? Então ele pode propor a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante. Sendo assim, ele é legitimado para requerer o cancelamento, como prevê a alternativa B. (MPE Técnico/SE/FCC 2009) Sobre a súmula vinculante, é correto afirmar que a) não abrangerá matéria constitucional, a qual está subordinada à contínua interpretação do Supremo Tribunal Federal. b) terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. c) poderá ser elaborada pelos Tribunais Superiores para uniformizar sua jurisprudência, a fim de evitar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. d) poderá ser cancelada pelos Tribunais Superiores, mediante solicitação do Advogado-Geral da União. e) não poderá ser aprovada de ofício pelo Supremo Tribunal Federal, em decorrência do princípio da inércia do Poder Judiciário. Resposta: B Ação civil pública: outro ponto digno de nota a respeito do controle difuso é o seu cabimento ou não em sede de ação civil pública. Tal ação presta-se à proteção do patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos. A decisão judicial na ação civil pública tem efeito erga omnes (por força da lei 7.347/85) e, por isso, o STF entendia que era incabível o controle difuso na ação civil pública, pois, nesse caso, teríamos uma hipótese de controle difuso cujos efeitos valeriam para todos, usurpando a competência do STF para decidir isso no controle concentrado. Essa decisão (proferida por qualquer juiz ou tribunal) no bojo de uma ação civil pública, como geraria efeitos contra todos, iria acabar por subtrair do STF a competência que lhe foi atribuída como guardião da Constituição. Entretanto, a jurisprudência do STF evoluiu para admitir o cabimento do controle difuso de casos concretos em ação civil pública, desde que o objeto da demanda seja a tutela de uma pretensão concreta e não a declaração em tese da inconstitucionalidade de uma lei. Assim, a controvérsia constitucional (dúvida se a lei é constitucional ou não) é suscitada como simples questão prejudicial (que deve ser enfrentada como um antecedente para que o juiz possa julgar a causa), indispensável à solução do litígio. 7

8 CONTROLE CONCENTRADO OAB Como, regra geral, não está ligado a um caso concreto, o controle concentrado abstrato visa, precipuamente, a defesa da supremacia da Constituição. Ou seja, o legitimado que procura o Tribunal (por exemplo, o STF quando estamos falando da CF) alegando que determinada lei é inconstitucional, tem o objetivo de retirar aquela lei inconstitucional do ordenamento jurídico, porque a simples presença da lei no ordenamento, passível de ser aplicada, fere a supremacia da Constituição, por não estar de acordo com o texto constitucional. É certo que, sendo essa lei retirada do ordenamento, por tabela, ou seja, em segundo plano, acabamos também protegendo diversos interesses de pessoas que eram afetadas por aquela lei inconstitucional. O controle concentrado, por estar concentrado num único Tribunal, não pode ter um grande rol de legitimados. E como aqui os legitimados não possuem um problema concreto para submeter à apreciação do tribunal, precisamos saber quem são esses legitimados, quem são essas pessoas que a Constituição autorizou a provocar o tribunal, para que ele diga se a lei é constitucional ou inconstitucional. Por isso, temos um rol, uma lista de legitimados que podem fazer isso, com previsão no art. 103 da Constituição, que vamos dividir em 3 grupos: 4 Pessoas 4 Mesas 4 órgãos ou instituições PGR (Procurador Geral da Mesa da Câmara Conselho Federal da OAB República) Presidente da República Governador de Estado Governador do DF Mesa do Senado Mesa das Assembleias Legislativas dos Estados Mesa da Câmara Legislativa do DF Partido Político com representação no Congresso Confederação Sindical Entidade de Classe de âmbito nacional Sabe-se que o STF faz uma interessante distinção entre eles: os legitimados que estão grifados acima (os 2 últimos de cada lista) precisam demonstrar pertinência temática para propor as ações do controle concentrado. Eles são os chamados legitimados especiais, precisam demonstrar que há alguma ligação entre a sua atuação (os interesses por eles defendidos) e o objeto da ação do controle concentrado que pretendem propor. Já os demais, que não estão grifados, são os legitimados universais, que podem propor as ações sobre qualquer assunto. (OAB- FGV- V Exame Unificado ) De acordo com entendimento consolidado do STF e da doutrina, qual, dentre os órgãos e entidades listados abaixo, NÃO precisa demonstrar pertinência temática como condição para ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade? a) Mesa de Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa (DF). b) Conselho Federal da OAB. c) Entidade de Classe de âmbito nacional. d) Confederação Sindical. Resposta: B. *E se no curso da ação o partido político perder a representação? A perda superveniente de legitimidade não implica em prejudicialidade da ADI. A legitimidade é algo que devemos aferir no momento da propositura da ação. *Associações podem propor ADI. E se as associações forem formadas por pessoas jurídicas, sendo então associação de associação? O STF entende que as associações formadas por associações (também chamadas de entidades de classe de 2º grau) também podem propor ADI. Obs.: havia entendimento em sentido contrário, porém o Supremo mudou de ideia e hoje admite. * Capacidade postulatória: precisam todos os legitimados se fazer representar por advogado? O STF entende que a capacidade postulatória (capacidade de ingressar com a ação) pertence a todos os legitimados dos incisos I a VII do art. 103, CF. Somente aqueles dos incisos VIII e IX (partido político com representação no Congresso, entidades de classe de âmbito nacional e confederação sindical) que não detêm capacidade postulatória e, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da lei 9868/99, juntamente com a petição inicial, deverá ser apresentada procuração com poderes específicos. Até o advento da CF/88, havia apenas um legitimado para a ADI, que era o Procurador Geral da República (sendo que até então não existia no direito brasileiro ADC ou ADPF). A CF/88 decidiu abrir o rol de legitimados e permitir um maior acesso às ações do controle concentrado abstrato, que discutem em tese a inconstitucionalidade de leis e outros atos normativos. Mas houve uma preocupação com a Constituição dos Estados: será que as constituições estaduais entregariam a legitimidade de agir a um único órgão ou pessoa? Ou será que adotariam o mesmo espírito democrático para ampliar a legitimação no controle concentrado feito perante o TJ? Para evitar essa situação indesejada pela CF/88 (atribuição da legitimação de agir a um único órgão), o seu art. 125, 2º prevê que: Art Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) 8

9 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Dessa forma restou vedado aos Estados, ao fazerem previsão da representação de inconstitucionalidade (é o mesmo da ADI) nas suas constituições, atribuírem a legitimação a um único órgão. A nossa CE/89 listou os legitimados para o controle concentrado feito perante o TJ em seu art. 118: Art. 118 São partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade: I o Governador do Estado; II a Mesa da Assembléia; III o Procurador-Geral de Justiça; IV o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal; V o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais; VI partido político com representação na Assembleia Legislativa do Estado; VII entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado. VIII a Defensoria Pública. É interessante observar que houve uma simetria com a Constituição Federal, entretanto a CE de Minas Gerais de 1989 inovou ao atribuir a legitimidade para a Defensoria Pública. E ela poderia fazer isso? Sim, porque a vedação consiste na atribuição da legitimidade de agir a um único órgão e a CE/89 respeitou a determinação do art. 125, 2º da CF. Agora que vimos os legitimados, nos perguntamos: e quais seriam as ações do controle concentrado? ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade (também conhecida como ADI genérica) ADI por omissão Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (também chamada ADIN por Omissão ou ADO) ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade (também chamada ADEcon) ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade Estudaremos primeiramente a ADI para, em seguida, tecer comparações com a ADC, facilitando assim o nosso estudo. Nos termos do art. 102, I, a, CF a ADI admite como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual. Sendo assim, podemos confrontar leis ou atos normativos federais ou estaduais com a Constituição de Parâmetros para o controle: são normas usadas como referência para se efetivar o controle. Preâmbulo CF/88 Normas Permanentes (art. 1º a 250, CF) Atos das Disposições Constitucionais Transitórias parâmetro O STF entende que o preâmbulo não serve como parâmetro. Assim, não poderíamos declarar uma lei inconstitucional sob o argumento de que ela afronta o preâmbulo da Constituição. Servem como parâmetro para controle as normas permanentes (art. 1º a 250, CF) e o ADCT. Também são parâmetros os princípios implícitos e os Tratados de Direitos Humanos aprovados nos termos do 3º do art. 5º da CF (mesmo procedimento de aprovação das Emendas), tendo em vista que adquirem status de Emenda Constitucional. Atualmente temos, aprovada de acordo com esse procedimento, a Convenção sobre o Direito das Pessoas Portadoras de Deficiência. Obs.: se estivermos tratando do controle concentrado de leis ou atos normativos municipais ou estaduais perante o TJ do Estado, o parâmetro será a Constituição Estadual. Objeto da ADI: quais normas estaduais e federais podem ser objeto de uma ADI? SIM podem ser objeto de ADI NÃO não podem ser objeto de ADI 1) Normas previstas no art. 59, CF. a) Leis já revogadas 2) Decreto autônomo b) Normas das constituições anteriores 3) Tratados internacionais c) Norma constitucional originária 4) Lei DF competência estadual d) Decreto regulamentar 5) Resoluções do CNJ e CNMP e) Lei municipal ou lei DF competência municipal 6) Regimentos Internos dos Tribunais f) Súmulas (inclusive as vinculantes) 7) Decretos do Presidente da República de g) Lei ou ato normativo de efeito concreto promulgação de tratados e convenções internacionais h) Lei declarada inconstitucional no controle difuso, cuja eficácia já foi suspensa por resolução do Senado. 9

10 No quadro acima destacamos os principais temas cobrados em prova sobre o objeto de uma ADI. Comentaremos alguns pontos listados acima que carecem de algumas explicações. Podem ser objeto de ADI: 1) As espécies previstas no art. 59, CF são as chamadas espécies normativas primárias. Elas retiram seu fundamento diretamente da Constituição, estão localizadas logo abaixo da CF na pirâmide de normas. São elas: Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções. Uma dúvida importante pode surgir: as Emendas à Constituição, uma vez aprovadas, passam a fazer parte da CF, certo? E mesmo assim elas poderiam ser declaradas inconstitucionais? Sim. Vejamos o motivo: As normas originárias da Constituição (que estão no texto desde a promulgação da CF em 5/10/88) não podem ser declaradas inconstitucionais, uma vez o Brasil possui uma Constituição em sentido formal, de modo que não há hierarquia entre as normas constitucionais. Não havendo hierarquia, todas as normas constantes do texto da CF possuem igual dignidade. Então, uma não pode servir de parâmetro para que a outra seja declarada inconstitucional frente à ela. Assim, não adotamos a teoria da inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias defendida pelo alemão Otto Bachof. Apesar disso, as normas derivadas (incorporadas ao texto da CF por emenda) devem obediência às regras previstas na CF para sua feitura. O legislador constituinte originário impôs um procedimento próprio para a elaboração das Emendas (art. 60, CF) e ainda vedou que certos assuntos fossem abolidos ou enfraquecidos por Emenda (cláusulas pétreas). Se uma Emenda nasce contendo vício por ter afrontado a CF, essa norma é inconstitucional e é passível de controle de constitucionalidade. 2) O decreto regulamentar (aquele que é editado pelo chefe do Executivo para fiel execução das leis) não é passível de controle por ADI por não configurar uma ofensa direta à CF. Ao ofender a lei que regulamenta, temos uma crise de legalidade e não propriamente uma questão de inconstitucionalidade. Por outro lado, o decreto autônomo, previsto no art. 84, VI, CF, retira seu fundamento de validade diretamente da CF e, portanto, pode servir como objeto na ADI. 4) Segundo o art. 32 da CF o Distrito Federal cumula competências dos Estados e Municípios. Podem ser objeto de ADI apenas leis ou atos normativos federais ou estaduais. Assim, apenas a lei do DF editada no uso da competência estadual pode ser objeto de ADI. Por exemplo, o DF edita lei tratando de IPVA (imposto estadual) e também de IPTU (imposto municipal). Então, o STF entende que apenas as leis distritais editadas no âmbito da competência estadual do DF (no nosso exemplo, uma lei sobre o IPVA) é que poderia ser objeto de uma ADI. Não podem ser objeto de ADI: a) As leis já revogadas não se prestam ao controle de constitucionalidade por ADI, uma vez que a ADI não se presta a regular relações concretas. Se o objetivo da ADI é retirar a norma do ordenamento jurídico e a norma já foi revogada, não há que se falar em ADI. Entretanto, apesar de este ser o posicionamento tradicional do STF, existe decisão em sentido contrário no STF, admitindo, portanto, o prosseguimento de uma ADI cuja lei objeto fora revogada por outra lei no curso da ADI. b) No caso de leis ou atos normativos anteriores à CF/88 caberia controle difuso ou ADPF. c) Vide item 1 acima acerca das normas originárias. d) A inconstitucionalidade indireta (reflexa) ocorre nas situações em que o vício verificado não decorre de violação direta da CF, como é o exemplo de um decreto que extrapola os limites da lei. Ainda que essa extrapolação tenha implicado flagrante desrespeito a determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade direta, uma vez que o fundamento de validade do decreto não é a Constituição e sim a lei. Não constituindo ofensa direta à CF, não é possível controle de constitucionalidade por ADI. Importante: existe um tipo de inconstitucionalidade indireta que permite o controle por ADI: trata-se da inconstitucionalidade por arrastamento (também chamada oblíqua, derivada, por atração ou consequente, ou ainda, de inconstitucionalidade por 10

11 reverberação normativa). A inconstitucionalidade por arrastamento ocorre quando a declaração da inconstitucionalidade da norma regulamentada leva ao automático e inevitável reconhecimento da invalidade das normas que haviam sido expedidas em função delas. Ex: a declaração de inconstitucionalidade da lei acaba por arrastar consigo o decreto que a regulamentava, pois ele não sobrevive sozinho no ordenamento. O STF admite a inconstitucionalidade por arrastamento. e) O art. 102, I, a, CF deixa claro que apenas os atos normativos federais ou estaduais podem ser objeto de ADI. Assim, as normas municipais ou aquelas editadas pelo DF no uso de sua competência municipal não são objeto de ADI. É importante lembrar que perante o TJ, no controle concentrado feito tendo como parâmetro a Constituição Estadual (vide art. 125, 2º, CF) é possível que normas municipais sejam objeto de ADI mas de ADI perante a Constituição do Estado! f) As súmulas não possuem conteúdo normativo apto a ensejar o controle concentrado. E, no tocante às súmulas vinculantes, que possuem força vinculante, o STF entende que nem mesmo elas poderiam ser objeto de ADI, uma vez que as súmulas vinculantes possuem procedimento próprio de revisão e cancelamento (art. 103-A, CF) e tal procedimento deve ser usado no lugar da ADI. g) Muito cuidado aqui! Não cabe ADI contra lei ou ato normativo de efeito concreto (entendimento tradicional do STF), uma vez que tais atos não se revestem de generalidade e abstração. Entretanto, no julgamento de algumas ADIs (4048, 4049, 4050), o STF reconheceu a possibilidade de ADI contra lei ou ato normativo de feito concreto desde que haja um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. h) Se a norma é impugnada no controle difuso, nada impede que ela seja objeto de ADI, uma vez que no controle difuso a decisão só valerá para as partes. Entretanto, se uma norma é declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e tem sua eficácia suspensa pelo Senado ( erga omnes ), ela não poderá mais ser objeto de ADI, uma vez que o Senado já fez com que os efeitos da decisão passassem de inter partes a erga omnes. A respeito do assunto, observe a seguinte questão: (OAB - FGV VI Exame Unificado ) NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade a) decreto que promulga tratado. b) decreto legislativo que aprova tratado. c) resolução. d) súmula vinculante. Resposta: D. Vimos que o decreto que promulga tratado pode ser objeto de ADI. Resolução e Decreto Legislativo (letras C e B) são espécies normativas previstas no art. 59, CF e portanto também podem ser objeto de ADI. Já a Súmula Vinculante não, pois entende o STF que ela possui procedimento próprio de revisão e cancelamento. No caso do controle concentrado abstrato no âmbito do TJ do Estado, o controle é feito tendo como parâmetro a Constituição Estadual. E qual é o objeto? Lei ou ato normativo municipal ou estadual. É isso que diz inclusive o 2º do art. 125 da CF: 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Apesar disso, a Constituição do Estado de Minas Gerais de 1989, em seu art. 118, 1º, trouxe a seguinte disposição: 1º Aplica-se o disposto neste artigo à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição da República. 11

12 (Expressão em face da Constituição da República declarada inconstitucional em 12/2/2003 ADIN 508. Acórdão publicado no Diário da Justiça em 23/5/2003.) Ora, o TJMG não tem legitimidade para aferir, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição da República (poderia fazer isso apenas no controle difuso), mas sim em face da Constituição Estadual. Assim é que, logo abaixo do 1º acima transcrito há a menção de que o STF declarou essa expressão em face da Constituição da República inconstitucional. Obs.: é possível, no controle de constitucionalidade, que o STF declare apenas uma expressão como inconstitucional, mas não podemos confundir essa informação com o veto. De acordo com o art. 66, 2º, CF/88, o veto deve abranger texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Estudo comparativo da ADI e ADC Com relação à ADI e ADC, temos que o art. 102, I, a prevê o objeto dessas ações. Que tipo de norma pode ser objeto de uma ADI? Lei ou ato normativo federal ou estadual. E de uma ADC? Lei ou ato normativo federal. ADI ADC Rol de Legitimados (art. 103) Rol de Legitimados (art. 103) Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual Objeto: lei ou ato normativo federal AGU defende a lei (art. 103, 3º) Controvérsia Judicial Relevante Sabemos que o rol de legitimados da ADI e ADC é o mesmo (art. 103 da CF). Isso engloba a ADI por omissão. No caso da ADPF, apesar de não haver previsão na CF, a lei que regulamenta tal ação do controle concentrado (lei 9882/99) prevê que o rol de legitimados será o mesmo. Assim, fica fácil lembrar que todos os legitimados do art. 103 da CF podem propor todas as ações do controle concentrado perante o STF! Dessa forma, não há como cair em pegadinhas do tipo: A Mesa da Assembleia do Estado é legitimada para propor ADI, mas não é legitimada para propor ADC. Errado! Se está no art. 103, então é legitimada para todas as ações: ADI, ADI por omissão, ADC e ADPF. Devemos apenas nos lembrar que a ADI interventiva (que se localiza no âmbito do estudo da Intervenção Federal) tem como único legitimado o PGR. Agora, comparando a ADI e a ADC (quadro acima) podemos verificar importantes diferenças. Já vimos que o objeto é diferente. Agora, cumpre-nos comentar o disposto no art. 103, 3º, CF. Vejamos: se alguém acusa uma lei de ser inconstitucional (sendo que as leis nascem com presunção de constitucionalidade), e sendo ainda que o controle concentrado abstrato não possui partes, mas apenas legitimados, a CF escolheu alguém para defender a constitucionalidade da lei. Essa pessoa é o AGU Advogado Geral da União. Em provas, temos o hábito de ver a literalidade do art. 103, 3º e devemos marcar que está correto. Eventuais pegadinhas mudariam a figura do AGU para Defensor Público ou outras autoridades. Mas, agora que conhecemos a regra, vamos tratar de uma curiosidade prática: será que o AGU, na prática, tem sempre que defender a lei que alguém acusa ser inconstitucional? Bem, o AGU tem como função institucional defender os interesses da União, afinal ele é Advogado Geral da União. Então, na prática, o STF tem aberto exceções, como o caso de a lei impugnada ferir os interesses da União. Nesse caso, o AGU poderia até defender a lei como prevê o 3º do art. 103, mas não seria obrigado a fazê-lo. Cuidado: apesar dessa prática, o gabarito costuma ser a letra da lei, a não ser que a prova pergunte acerca da jurisprudência do STF. Para fechar o nosso quadro acima, vejamos um requisito que é próprio da ADC: presença de uma controvérsia judicial relevante. Raciocínio: uma lei nasce com a presunção de que ela é constitucional, afinal ela foi produzida pelos representantes do povo (titular do poder) legitimamente eleitos e, além disso, passa por uma série de controles prévios como vimos anteriormente (Comissão de Constituição e Justiça, possibilidade de veto jurídico). E, se ela possui essa presunção, porque alguém iria ao STF (que não é órgão de consulta) e pediria que o STF declarasse que aquela lei é constitucional, algo que já presumimos que ela seja? Ora, a presunção de constitucionalidade nesse caso é relativa, não absoluta. Tanto é que, no controle difuso, qualquer juiz ou tribunal, diante de um caso concreto, poderia declarar essa lei como inconstitucional, não é mesmo? Então quando isso está acontecendo e verifica-se uma controvérsia judicial relevante (há muita discussão em torno da inconstitucionalidade daquela lei), pode ser que um dos legitimados queira que o STF afirme, de uma vez por todas que a lei é constitucional, acabando com essa controvérsia. Quando o STF julga procedente uma ADC, a presunção de constitucionalidade da lei que era relativa torna-se absoluta. 12

13 E quais são os efeitos de uma decisão em sede de ADI e ADC? As decisões definitivas de mérito em sede de ADI e ADC produzem eficácia contra todos ( erga omnes ), afinal não temos partes. E, além disso, possuem efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. É importante notar que o efeito vinculante ocorre com relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, não abrangendo aquele órgão que prolatou a decisão, ou seja, o STF. O Supremo Tribunal Federal não fica vinculado para ele, órgão máximo do poder judiciário, não fique fossilizado, de mãos atadas, ou seja, para que possa mudar de ideia e renovar nossa jurisprudência. O legislativo, na sua função de legislar, também não é vinculado. Quer dizer que se uma lei é declarada inconstitucional hoje, amanhã o poder legislativo pode fazer uma lei igualzinha? Pode, ele também é livre para continuar legislando. Então ficam vinculados os demais órgãos do Poder Judiciário (que não o STF, como vimos) e a Administração (direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal). Vejamos uma questão sobre ADI e ADC: (OAB FGV IV Exame Unificado ) As alternativas a seguir apontam diferenças entre ADI e a ADC, À EXCEÇÃO DE UMA. Assinale-a: a) Objeto da ação. b) Manifestação do Advogado-Geral da União. c) Rol de legitimados para propositura da ação. d) Exigência de controvérsia judicial relevante. Resposta: C. A questão diz que todas as alternativas são diferenças, menos uma. O que elas tem em comum, no caso das alternativas apresentadas, é o rol de legitimados. O objeto é diferente (ADI lei ou ato normativo federal ou estadual; ADC lei ou ato normativo federal). A manifestação do AGU é exigida na ADI, enquanto que a exigência de controvérsia judicial relevante diz respeito à ADC. Modulação Temporal dos Efeitos da Decisão Adotamos a teoria da nulidade, pela qual a lei inconstitucional já nasce morta, não podendo produzir nenhum efeito. Assim, a decisão que declara a inconstitucionalidade retroage ( ex tunc ) para o momento do nascimento da norma (tanto no controle difuso quanto no controle concentrado). Não obstante, o art. 27 da lei 9868/99 trouxe a previsão de modulação temporal dos efeitos da decisão, vale dizer, o tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade, poderia alterar esse efeito da decisão, de modo que ela deixasse de ser ex tunc : Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. É importante observamos que apesar de a modulação estar prevista na lei que regulamenta a ADI e ADC, o STF entende que é possível também aplicar a modulação no controle difuso. O efeito modulado foi dado pelo STF na decisão do Recurso Extraordinário , envolvendo o município de Mira Estrela em SP. O STF entendeu que a Lei Orgânica do Município afrontava o art. 29, VI, CF/88, por não haver proporcionalidade entre o número de habitantes o número de vereadores do Município (o Município possuía 11 vereadores, sendo o correto 9). Nesses termos, julgando inconstitucional o disposto no parágrafo único do art. 6º da referida Lei Orgânica, o STF concedeu efeitos para o futuro na decisão (para a próxima legislatura em que haveria renovação dos vereadores), visto que não seria adequado retirar dois vereadores antes do término da legislatura. Repristinação x Efeito Repristinatório A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antes chamada LICC Lei de Introdução ao Código Civil) proíbe a repristinação tácita (a expressa é permitida). Entretanto, não se confunde repristinação com efeito repristinatório. Com a declaração de inconstitucionalidade sem modulação de efeitos (decisão com efeitos ex tunc) voltará a vigorar a Lei anterior àquela declarada inconstitucional, considerando que a revogação da referida Lei não foi válida. Como adotados a teoria da nulidade (a lei inconstitucional nasceu morta), entende-se que a lei inconstitucional não produziu nenhum efeito, não podendo sequer ter revogado a lei anterior. O que ocorreu então foi uma pseudo-revogação: como a lei anterior nunca foi verdadeiramente revogada, ocorre o seu restabelecimento. É diferente da repristinação que se dá no caso de revogação válida. No fenômeno conhecido como repristinação, a lei revogada é restabelecida pela revogação da lei que a revogou. Ex: a lei A é revogada pela lei B. Posteriormente a lei B é revogada pela lei C. Se a lei C revogou a lei B, a lei A (que tinha sido revogada pela lei B) volta. O direito brasileiro não admite a repristinação tácita (automática). Caso haja interesse na repristinação, a lei deve ser expressa nesse sentido. 13

14 O art. 11 da lei 9868/99, ao dispor sobre a medida cautelar na ADI, trata do efeito repristinatório em seu 2º: 1 o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. 2 o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. É importante termos em mente que, apesar de repristinação e efeito repristinatório não se confundirem, às vezes as provas afirmam haver repristinação no controle de constitucionalidade e consideram tal afirmativa correta. Portanto, devemos comparar as alternativas, buscando a mais correta, tendo em mente que a palavra repristinação pode ser sinônimo de efeito repristinatório para alguns. ADI por Omissão O legislador constituinte percebeu que a afronta à Constituição, dando causa a uma inconstitucionalidade, poderia advir não só de uma ação, mas também de uma omissão. Existem, portanto, omissões inconstitucionais. Mas como isso acontece? Para esse entendimento, partimos da classificação das normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida ou limitada. As normas de eficácia limitada não conseguem alcançar sua vocação e produzir seus efeitos sem outra norma que a regulamente ou sem uma atuação do poder público. Então ela está na Constituição, prevê um direito, mas esse direito não pode ser usufruído. Se quero usufruir do meu direito que está previsto na CF, mas que não pode ser ainda exercido porque falta esse importante requisito de atuação dos poderes públicos, o que posso fazer? Se estou diante de um caso concreto, face à impossibilidade de fruir o meu direito que está previsto numa norma de eficácia limitada, posso utilizar o Mandado de Injunção, ação constitucional (remédio constitucional) previsto no art. 5º, LXXII, CF. Mas, não havendo um caso concreto, as omissões podem ser atacadas por meio de ação direta. Então a ação cabível é uma ADI, não por inconstitucionalidade por ação (face a uma lei existente), mas por omissão. E ainda: o objeto da ADI por omissão é mais amplo do que o objeto do Mandado de Injunção, uma vez que na ADI por omissão é dado aos legitimados do art. 103 da CF atacar as omissões em geral, provenientes de normas de eficácia limitada, mas não somente aquelas omissões que consubstanciem a fruição de um direito. O art. 103, 2º, CF dispõe que: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Perceba que se a omissão for do legislativo, o STF apenas dará ciência ao legislativo, apenas comunicará a omissão legislativa. Mas, em se tratando de órgão administrativo, é fixado um prazo de 30 dias para suprir a omissão. Cuidado com as pegadinhas que alteram esse prazo!!! ADI por Omissão (art. 103, 2º, CF) É instrumento de tutela de direito objetivo. É ação constitucional de garantia da Constituição. Objetiva tornar efetiva uma norma constitucional, ainda que a mesma defina ou não um direito. É processada e julgada exclusivamente pelo STF (ou pelos TJs relativamente às omissões contestadas em face da Constituição Estadual) Os legitimados estão previstos no art. 103, CF. O STF não viabiliza direito algum, mas apenas declara inconstitucional a omissão, dando ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias, sendo que, em se tratando de órgão administrativo, estabelece um prazo de trinta dias para a tomada de providências. Como se trata de um processo objetivo, sem partes, os efeitos da decisão são erga omnes. Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF) É instrumento de tutela de direito subjetivo. É ação de garantia de direito individual. Destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais 1. É processado e julgado por juízo ou tribunal integrante de qualquer justiça, sendo a competência fixada em razão do órgão legislativo competente para a edição da norma regulamentadora reclamada. Tem como legitimados quaisquer dos titulares de direitos subjetivos previstos na CF. Se o pedido é julgado procedente, dá ensejo a que se viabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionais, quando da falta da norma regulamentadora (o judiciário possibilita a fruição do direito no caso concreto). Regra geral, os efeitos da decisão se limitam às partes. 1 Adverte a professora Flávia Piovesan que, apesar de mais reduzido o objeto do mandado de injunção, ele expressa maior potencialidade de eficácia do que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 14

15 A respeito do mandado de injunção, cumpre destacar que num primeiro momento o STF adotou uma postura mais conservadora, limitando-se a declarar a omissão normativa existente (tese não concretista), inspirado, principalmente, pelo princípio da separação dos poderes. Num segundo momento, passou a entender que seria possível proferir um julgamento concedendo efeitos concretos ao mandado de injunção, mas permitindo apenas que o autor da ação se beneficiasse (decisão inter partes tese concretista individual). No entanto, podemos verificar na jurisprudência do STF, notadamente a partir de 2007, a adoção também da tese concretista geral, podendo a decisão do STF no mandado de injunção abranger todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos e não só a parte que impetrou o mandado de injunção. ADPF A ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) é de competência do STF, nos termos do art. 102, 1º, CF: a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Aqui não é a CF toda que serve de parâmetro para o julgamento da ADPF, mas somente os preceitos fundamentais. Pergunta: preceito fundamental é sinônimo de princípio fundamental (art. 1º ao 4º da CF)? Não! Os preceitos fundamentais até abrangem os princípios fundamentais, mas abrangem outras normas também, não ficando adstritos aos artigos 1º ao 4º da CF. Nem mesmo a lei que regulamentou a ADPF (lei 9882/99) nos disse o que é preceito fundamental, mas o próprio STF, ao julgar diversas ADPFs, começou a delimitar a abrangência do conceito de princípio fundamental. Sendo assim, com base na jurisprudência do STF, podemos exemplificar alguns preceitos fundamentais: os princípios fundamentais (art. 1º ao 4º); as cláusulas pétreas explícitas do art. 60, 4º e as cláusulas pétreas implícitas; os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os direitos e garantias fundamentais (art. 5º ao 17) e também aqueles direitos e garantias fundamentais previstos fora do Título II da Constituição (vide art. 5º, 2º, CF). É importante lembrar que não há hierarquia entre as normas da Constituição, portanto os preceitos fundamentais não são hierarquicamente superiores às demais normas constitucionais. Além disso, esse é um rol aberto que está em construção, portanto não podemos entender esse rol como algo fechado, já definido. Trata-se de uma ação subsidiária, uma verdadeira carta na manga prevista pelo legislador constituinte. A ADPF será usada quando não houver outro meio capaz de sanar a lesividade, ela é subsidiária. Além disso, ela pode ser usada no caso de direito municipal (cabe contra lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal), assim como no caso de direito pré-constitucional (normas anteriores à CF, o que não é admitido para ADI e ADC) e ainda face à normas já revogadas. Alguns dispositivos da CF/88 são fundamentais para que possamos acertar as principais regras cobradas em provas. Para tanto faremos um quadro esquemático: Art. 102, I, a : Compete ao STF processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo federal. Art. 102, CF Art. 103, CF 1º A arguição de descumprimento de preceito 1º O Procurador-Geral da República deverá ser fundamental, decorrente desta Constituição, será previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 15

16 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Vejamos então como esses dispositivos foram recentemente cobrados em prova: OAB º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. (FUNDEP MPE-MG - Promotor de Justiça) Assinale a alternativa CORRETA. a) Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, entre outras, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. b) Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em noventa dias. c) O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. d) As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, apenas em relação aos demais órgãos do Poder Executivo. Resposta: letra C (art. 103, 1º, CF). Pegadinha da letra A: municipal (art. 102, I, a ). Pegadinha da letra B: 90 dias (o certo seria 30, de acordo com o art. 103, 2º, CF). Pegadinha da letra D: apenas em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 102, 2º, CF). Controle Estadual Já vimos o disposto no art. 125, 2º da CF, tendo analisado, inclusive, o rol de legitimados para a propositura de representação de inconstitucionalidade (ADI) no âmbito estadual. O controle difuso feito pelo TJ pode abranger leis ou atos normativos face à Constituição Estadual e face à Constituição Federal. Mas, o controle concentrado feito no TJ não pode ter como parâmetro a Constituição Federal! Ele se limita a aferir a constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual face à Constituição Estadual (art. 125, 2º, CF). Sobre esse controle concentrado, algumas observações são devidas: Tanto as normas de imitação (que não são de reprodução obrigatória, traduzem uma opção do legislador constituinte derivado decorrente de seguir o perfil traçado pela Constituição Federal) quanto aquelas normas de reprodução obrigatória previstas na Constituição do Estado podem ser objeto do controle concentrado perante o TJ. Acontece que, no caso das normas de reprodução obrigatória, caberá recurso extraordinário para o STF (que, como guardião da CF, dará a última palavra sobre o assunto). Como se trata de controle concentrado, o Supremo entende que a decisão que se profere nesse peculiar recurso extraordinário será dotada de efeitos erga omnes (uma vez que se trata de processo objetivo), sendo desnecessária a comunicação ao Senado Federal. Se a lei ou o ato normativo estadual, de reprodução obrigatória, for impugnado ao mesmo tempo ante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça do Estado, suspende-se a ação direta proposta perante o TJ até final decisão do Supremo, que terá efeitos erga omnes e vinculará o Tribunal de Justiça, bem como fará coisa julgada, extinguindo-se a ação na jurisdição estadual. Se o Supremo declara a norma constitucional em face da CF/88, a ação direta proposta perante o Tribunal de Justiça local não perde o seu objeto, mas o exame de constitucionalidade por parte deste fica restrito, apenas, aos preceitos constitucionais estaduais que não são reproduzidos obrigatoriamente da Constituição Federal. 16