ICMS E GUERRA FISCAL: A BUSCA DE FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA A FEDERALIZAÇÃO DO TRIBUTO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA DA GUERRA FISCAL.

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1 ICMS E GUERRA FISCAL: A BUSCA DE FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA A FEDERALIZAÇÃO DO TRIBUTO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA DA GUERRA FISCAL. Autor: Eduardo Salamacha Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp, e Mestrando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. RESUMO O presente artigo busca fundamentos jurídicos no texto constitucional para fundamentação da possibilidade de federalização do ICMS de modo a acabar com a Guerra Fiscal que há tempos continua existindo entre os Estados em nosso país. A fundamentação constitucional decorre da análise dos princípios constitucionais e também dos próprios objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme preceitua o artigo 3 da Carta Magna. Ao final, conclui-se pela existência de fundamentos jurídicos suficientes para a propositura de Emenda Constitucional objetivando reformar o sistema constitucional tributário atualmente vigente em nosso país, bem como surge ao longo do desenvolvimento do raciocínio do trabalho a ideia da supremacia do empreendedorismo enquanto princípio constitucional. Palavras-chave: ICMS; Guerra Fiscal; Princípio da Supremacia do Empreendedorismo. 1. INTRODUÇÃO

2 Como é cediço, a antiga história da Guerra Fiscal do ICMS permanece viva nos dias de hoje, e segue com cada vez mais força. Tal fenômeno consiste basicamente na edição de Leis Estaduais, ou mesmo de simples Decretos do Governador de cada Estado, de benefícios fiscais não previstos em Convênio entre os Estados, conforme determina o artigo 155, 2, inciso XII, alínea g, da CF. Tais atos têm como intuito atrair empresas para o Estado, posto que notoriamente a tributação em nosso país é uma das grandes dificuldades aos empreendedores. Fato é que após a edição de tais atos flagrantemente ilícitos e os próprios representantes do Poder Público de cada Estado sabem perfeitamente disso, os demais Estados acabam por ajuizar ações judiciais com o objetivo de anular tais atos normativos; todavia, quando esses atos ilícitos objeto das ações estão prestes a ser declarados nulos pelo Judiciário, os mesmos são revogados, sendo editadas outras leis ou decretos com redação semelhante; logo, a ação interposta perde o seu objeto e a discussão recomeça do zero novamente. Enfim, enquanto a competência tributária aptidão para instituir, fiscalizar e arrecadar o tributo do ICMS estiver nas mãos dos Estados, a Guerra Fiscal continuará. Justamente por esse motivo, o presente estudo objetiva buscar fundamentos jurídicos para sustentar-se a constitucionalidade da federalização do ICMS. 2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA A FEDERALIZAÇÃO DO ICMS

3 2.1. Princípio da segurança jurídica saber qual lei vale (aplica-se lei flagrantemente inconstitucional?) O princípio da segurança jurídica é uma das bases de qualquer Estado que se intitule um Estado Democrático de Direito. Paulo de Barros Carvalho concede a tal princípio tanta importância que o qualifica como um sobreprincípio 1. O próprio Geraldo Ataliba também já sustentava a tremenda importância de tal princípio em nosso ordenamento jurídico, comentando sobre a previsibilidade da ação estatal como consequência da observância do princípio da segurança jurídica: O quadro constitucional que adota os padrões do constitucionalismo ideário francês e norteamericano instalado no mundo ocidental, nos fins do século XVIII e principalmente a adoção de instituições republicanas, em inúmeros Estados, cria um sistema absolutamente incompatível com a surpresa. Pelo contrário, postula absoluta e completa previsibilidade da ação estatal pelos cidadãos e administrados. (...) A previsibilidade da ação estatal é consequência do prestigio da segurança jurídica. 2 Roque Carrazza, outro dos grandes nomes da história do Direito Tributário brasileiro, juntamente com os dois autores acima mencionados, entende que 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 4ª Edição, p São Paulo, Noeses, ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª Edição, atualizada por Rosolea Mranda Folgosi, p Malheiros Editores, 2011.

4 o princípio da segurança jurídica é uma das manifestações do nosso Estado Democrático de Direito, consagrado já no art. 1 da CF, e visa a proteger e preservar as justas expectativas das pessoas. Para tanto, veda a adoção de medidas legislativas, administrativas ou judicias capazes de frustrar-lhes a confiança que depositam no Poder Público. 3 Fica claro, portanto, que a noção de segurança jurídica esta intimamente relacionada à confiança e, sobretudo, à questão da previsibilidade da ação estatal em relação aos cidadãos. Analisando-se sob este prisma a problemática da Guerra Fiscal, fica nítido que com as normas constitucionais atualmente vigentes que determinam a necessidade de Convênio entre todos os Estados (artigo 155, 2, inciso XII, alínea g, da CF) para concessão de benefícios fiscais de ICMS gera tremenda insegurança jurídica, posto que tal norma acaba por deflagrar o fenômeno descrito anteriormente (edições e posteriores reedições para evitar ADIN's dos outros Estados de diversos atos normativos flagrantemente inconstitucionais de cada um dos Estados, concedendo benefícios fiscais), de modo que, ainda que indiretamente, afrontam a segurança jurídica dos contribuintes do ICMS, que se veem prejudicados pelos atos normativos inconstitucionais (que acabam por produzir efeitos benéficos nos demais Estados que os editam). Diante de tal situação, a atual normatização constitucional do ICMS necessita de reforma para adequar-se ao princípio constitucional da segurança jurídica. A federalização de tal tributo (por meio 3 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28ª Edição, revista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n 68/2011, p. 463 e 464. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

5 de Emenda Constitucional) resolveria este problema, posto que os Governadores perderiam o poder de editar atos normativos sobre tais tributos Princípio da livre concorrência (benefícios fiscais de determinados estados ferem a livre concorrência, posto que geram condições totalmente discrepantes para as empresas de estados que concedem benefícios sem base em Convênio entre todos os Estados brasileiros). A atual normatização do tema em nosso ordenamento cria o fenômeno da Guerra Fiscal, conforme já comentado, que consiste basicamente no tiroteio de benefícios fiscais entre os Estados, visando atrair mais empresas para seu território. Caso o Estado opte por não conceder incentivos agindo assim de acordo com o ordenamento jurídico atualmente vigente, todos os seus empresários terão um produto mais caro saindo de seus estabelecimentos, bem como seus consumidores terão um produto com valor maior no final da cadeia produtiva, devido ao efeito da translação (repasse da carga econômico-tributária para o elo seguinte da cadeia produtiva) do tributo característico dos impostos que incidem em toda a cadeia, criando-se um efeito negativo para os que cumprem corretamente a lei. Portanto, na atual sistemática, os Estados que agirem dentro da lei acabarão sendo os prejudicados, juntamente com seus cidadãos. A atual normatização do ICMS fere, pois, toda a lógica do ordenamento, e atenta especificamente contra o princípio da livre concorrência, previsto no artigo 170, inciso IV, da CF, que é, diga-se de passagem, corolário

6 do próprio princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 1, inciso IV, da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil. Se o ICMS fosse federalizado, cessaria a ofensa à livre concorrência (e também à livre iniciativa), posto que a União legislaria de um só modo para todos os Estados, e os benefícios seriam concedidos de forma unificada Direito à legislação tributária simplificada e clara O direito à legislação tributária simplificada e clara está intimamente ligado à própria segurança jurídica e também à livre iniciativa. É, na verdade, uma garantia constitucional que decorre de tais princípios. Hoje, se um empreendedor resolver abrir uma empresa comercial com intuito de revender para vários Estados, irá se deparar com inúmeras legislações de ICMS, que sofrem modificações diárias, por meio de simples Decretos dos Governadores de cada Estado, isso sem falar na tributação nas esferas municipal e federal. A legislação é tão complexa que se chega ao ponto de haver divergência entre as próprias respostas nas consultas formuladas pelos contribuintes. A complexidade e os próprios custos de conformidade seriam reduzidos drasticamente com a federalização do ICMS, posto que a legislação unificada seria de mais fácil entendimento e diminuiria o gasto com empresas de consultoria que são usadas diuturnamente pelos

7 contabilistas (e, consequentemente, repassadas como custo para as empresas) Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil Dispõe o artigo 3 da CF: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Analisemos um a um os incisos: I Construir uma sociedade livre, justa e solidária Uma sociedade livre, justa e solidária somente poderá ser construída se houver antes de tudo, a liberdade para trabalhar e, principalmente, para empreender, já que são os empreendedores que movem o mundo e geram prosperidade. A federalização do ICMS ajudaria em muito a incentivar o empreendedorismo em nosso país, diminuindo os entraves da complexa legislação tributária e os custos de conformidade, e cumprindo o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre liberdade para empreender, justa uma sociedade empreendedora sempre é meritocrática e, portanto, justa e solidária (que poderia ser efetivada por meio de incentivos fiscais, como isenções parciais de

8 ICMS aí sim com legislação unificada para empresas que praticassem ações de responsabilidade social e ambiental). II - Garantir o desenvolvimento nacional; Com o consequente incentivo ao empreendedorismo explanado acima por meio da federalização (e unificação da legislação) do ICMS, inevitavelmente seria extremamente estimulado o desenvolvimento nacional, já que, de modo bem objetivo, são as empresas lideradas por empreendedores que geram desenvolvimento para a nação. III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; A federalização do ICMS diminuirá a complexidade das leis e também custos de conformidade, aumentará a segurança jurídica, incentivando o empreendedorismo no país. Tais efeitos vão ao encontro do objetivo de erradicação da pobreza e da marginalização, pois somente por meio do incentivo ao empreendedorismo e não por meio de Bolsa-Esmolas que será possível atingir-se tal objetivo. IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O bem de todos somente será promovido em uma sociedade próspera, e a prosperidade surge a partir do empreendedorismo. A federalização do ICMS facilitará em muito iniciativas de novos

9 empreendedores, gerando mais empregos e renda para o país, e, em última instância, promovendo o bem de todos em nossa nação Resolução prática do problema e busca de fundamentos jurídicos mudança de perspectiva busca dos objetivos fundamentais previstos no artigo 3 da Constituição Federal O presente estudo objetiva a resolução prática de alguns dos problemas enfrentados em nosso país, por meio da busca de fundamentos constitucionais e, portanto, jurídicos para embasar as medidas necessárias para que tais problemas possam ser resolvidos. Trata-se de uma mudança de perspectiva sobre os estudos jurídicos geralmente realizados em nosso meio, onde se discute o direito atualmente vigente, sem que se estenda a visão para os próprios objetivos preconizados pela nossa CF, sendo, pois uma discussão superficial. Entendo que o papel do jurista não se limita somente à análise do direito positivo vigente, mas sim a procurar soluções para os problemas práticos do dia-dia, vislumbrando sempre o cumprimento dos objetivos designados no texto da Carta Magna. Após encontradas as soluções para o atingimento de tais objetivos, deve o jurista buscar fundamentos, no próprio texto constitucional, para fundamentar juridicamente (e disso não se pode abrir mão, sob pena de desvirtuamento do caráter jurídico do estudo) as mudanças necessárias.

10 3. CONCLUSÃO E A SUPREMACIA DO EMPREENDEDORISMO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL Conclui-se, com base em todos os argumentos apresentados, que há sim fundamentos constitucionais para sustentar-se a federalização do ICMS. Tal mudança em nosso sistema constitucional tributário, caso implementada, geraria grandes benefícios não só para os empreendedores, mas para todos os cidadãos brasileiros, posto que com o incentivo ao empreendedorismo muito empregos iriam surgir em nosso país, sem falar na grande geração de renda e prosperidade para a economia como um todo. A abordagem jurídica, a meu ver, não pode jamais se isolar às circunstâncias práticas, bem como não pode ser pautada por argumentos estritamente extrajurídicos, e foi o que se propôs no presente trabalho. Além disso, diante de todo o exposto, observa-se que por meio da conjugação dos diversos dispositivos e princípios constitucionais acima descritos, para que possam ser concretizados os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, é necessário que prevaleça sempre a supremacia do empreendedorismo. Ainda que o objetivo do presente estudo tenha sido encontrar fundamentação jurídica em nosso texto constitucional para justificação da federalização do ICMS que julgamos ter encontrado, surge, inesperada e com certo grau de nitidez, talvez um novo princípio que mereça análise: o princípio da supremacia do empreendedorismo. Nunca li nenhum autor que sustente tal ideia, mas entendo merecer maior reflexão.

11 A supremacia do empreendedorismo (que consiste na prevalência das normas que estimulem os empreendedores em nosso país sobre as demais normas) vai justamente ao encontro dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. O desenvolvimento doutrinário deste princípio será, a meu ver, de grande valia para atenuar a ingerência do Estado nas atividades das empresas, com a simplificação e diminuição do número de leis editadas, (revogando-se as desnecessárias), bem como de grande valia para diminuir a tributação e os ônus trabalhistas, que recaem sobre os empreendedores que são, em última análise, a fonte de prosperidade da nação.

12 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª Edição, atualizada por Rosolea Mranda Folgosi, p São Paulo: Malheiros Editores, CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28ª Edição, revista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n 68/2011, p. 463 e 464. São Paulo: Malheiros Editores, CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 4ª Edição, p São Paulo: Noeses, 2011.