Introdução ao Direito Financeiro

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2 Introdução ao Direito Financeiro CAPÍTULO I Introdução ao Direito Financeiro Sumário 11. Atividade financeira do estado; 2. Estado federal; 3. Conceito de direito financeiro; 4. Princípios de direito financeiro; 4.1. Princípio da legalidade; 4.2. Princípio da economicidade; 4.3. Princípio da transparência; 5. Fontes de direito financeiro; 5.1. Normas gerais de direito financeiro; 5.2. Lei de responsabilidade fiscal; 5.3. Atuação do banco central; 6. Disciplina das leis orçamentárias; 6.1. Plano plurianual; 6.2. Lei de diretrizes orçamentárias; 6.3. Lei orçamentária anual. 1. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO Em geral, o Estado tem por finalidade assegurar a prestação dos serviços públicos, não como uma faculdade ou poder discricionário, mas como um dever legal decorrente do conjunto de atribuições estabelecido pela distribuição da competência administrativa, a exemplo: (i) art. 21, XII, b, da CF, exploração pela União, diretamente ou mediante concessão (Lei nº 8.666/93 c/c Lei nº 8987/95), dos serviços de energia elétrica; (ii) competência residual dos Estados-Membros, nos termos do art. 25, 1º, da CF; e, (iii) e a competência dos Municípios quanto aos assuntos de interesse local, como a prestação de transporte público coletivo, diretamente ou mediante o regime de concessões (art. 39, V, da CF). A concretização destas atribuições inerentes a função administrativa (garantia material de utilidades públicas aos administrados), depende do exercício da atividade financeira do Estado, que na perspectiva contemporânea exige a regulamentação, gestão e transparências do manuseio das verbas públicas, aplicadas na manutenção dos serviços igualmente públicos. Logo, para este fim faz-se necessário: 17

3 MARCELO BRAGHINI (i) Receita pública: ingresso de numerário, destinado ao próprio Estado; (ii) Orçamento Público: gestão destes valores de propriedade do Estado; (iii) Despesa Pública: aplicação das verbas públicas em prol do interesse público, observando os princípios da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da CF; (iv) Crédito público: possibilidade de endividamento do Estado diante da constatação de insuficiência orçamentária. ``Como este assunto foi cobrado em concurso público? (CESPE/UNB - Juiz Federal Substituto da 2ª Região ) ao tratar da atividade financeira do Estado o certame público exigia do candidato que assinalasse como alternativa correta àquela que afirmava ser objeto de estudo do Direito Financeiro a despesa, a receita e o orçamento, devendo ser considerada como incorreta aquela que induz o candidato em erro ao restringir o objeto de estudo ao crédito e da dívida pública, tão somente, modalidades de receita e despesa pública, respectivamente. PILARES DO DIREITO FINANCEIRO ORÇAMENTO PÚBLICO RECEITA PÚBLICA DESPESA PÚBLICA DESPESA PÚBLICA Nos países submetidos a uma constituição rígida com controle judicial da constitucionalidade e legalidade dos atos dos governantes, 18

4 Introdução ao Direito Financeiro a semelhança do sistema adotado no Brasil, o exercício da atividade financeira do Estado deverá ser submetido ao regime jurídico previsto no texto constitucional, que tem por núcleo essencial a aplicação do princípio da legalidade. A partir da perspectiva democrática, ter-se-á o controle da função administrativa exercida pelo Poder Executivo por meio das prerrogativas asseguradas ao Poder Legislativo (independência e harmonia dos poderes prevista no art. 2º da CF), com destaque para a aprovação do orçamento (receitas e despesas) por meio de lei, bem como o controle e fiscalização do endividamento do Estado realizado pelo Senado Federal. Em relação à finalidade dos interesses perseguidos na aplicação dos recursos financeiro de natureza pública, faz-se necessário a distinção entre o interesse público primário, interesse de toda comunidade protegido pela atuação do Ministério Público (art. 127, caput, da CF), e o interesse público secundário, que se confunde com os interesses pessoais do próprio Estado, sob a perspectiva de uma pessoa jurídica de direito público interno (art. 41 do CC), defendidos pela advocacia pública (art. 131 da CF), ou seja, instituições com missões constitucionais bastante peculiares. Na preservação do interesse público primário, que deve nortear a atuação do agente público, vale as diretrizes máximas propostas por Celso Antônio Bandeira de Mello: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público; bem como as constatações de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que o regime jurídico administrativo comporta prerrogativas e sujeições, as primeiras titularizadas pela Administração Pública de forma a restringir a atividade privada, harmonizando-a com o interesse público, por meio das sujeições impostas no seu exercício. Nas palavras de Hugo de Brito Machado Segundo, o Estado é composto e representado por pessoas tão falíveis como quaisquer outras, sendo necessário limitar o exercício do poder pelo Direito Público, ou seja, o Estado a partir das revoluções burguesas (Gloriosa, Francesa, Americana etc) passa a se submeter às regras por ele criadas, e mais precisamente no desenvolvimento do direito financeiro vislumbrar a possibilidade de conter as arbitrariedades na gestão das receitas públicas como um todo. 19

5 MARCELO BRAGHINI Em resumo, com escólio nas lições de José Souto Maior Borges citado por Harrison Leite, a atividade financeira consiste na criação, obtenção, gestão e dispêndio do dinheiro público para a execução dos serviços afetos ao Estado, acrescentando ainda, tratar-se de função instrumental (atividade-meio) de natureza adjetiva, diversa da atividade substantiva do Estado que propicia a satisfação das necessidades sociais, no campo da saúde, educação, segurança etc. RECEITA PÚBLICA OBTENÇÃO DE RECURSO ORÇAMENTO PÚBLICO GESTÃO DOS RECURSOS ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO DESPESA PÚBLICA DISPÊNDIO DE RECURSO CRÉDITO PÚBLICO OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMOS ``Como este assunto foi cobrado em concurso público? (FCC - TCE Amapá ) ao tratar da atividade financeira do Estado o certame público solicitava que candidato assinalasse a resposta correta, opção que deveria recair sobre a alternativa que tratava da obtenção de receitas e a realização de despesas, não havendo a possibilidade de limitar a atividade descrita apenas ao procedimento da obtenção de receitas, e tampouco, apenas as receitas originárias ou derivadas, pois a finalidade prática do ingresso na manutenção dos serviços de natureza pública, não permite a distinção quanto da origem da receita. ``Como este assunto foi cobrado em concurso público? (FCC - TCE Roraima ) ao solicitar dentre as alternativas quais não correspondem com a atividade financeira do Estado, o candidato deveria indicar a alternativa correspondente a arrecadação de recursos como principal finalidade, alternativa incorreta, uma vez que dentre as atribuições devem ser destacadas com igual valor: (i) consecução do interesse comum, (i) presença constante de uma pessoa jurídica de direito público, (iii) instrumentalidade da atividade como meio para obtenção dos fins estatais, e, (iv) e conteúdo econômico-financeiro de suas disposições. 20

6 Introdução ao Direito Financeiro 2. ESTADO FEDERAL Após a análise da atividade financeira do Estado (obtenção, gestão e aplicação dos recursos financeiros necessários a consecução dos seus fins), passamos ao estudo do Estado Federal, como meio de desvendar concomitância destas atividades nos diversos níveis, de forma a perpetuar a autonomia política efetiva de cada um dos entes políticos (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, a partir da organização política e estrutura orgânica proposta pela Constituição Federal de Alexandre de Morais destaca as especificidades do federalismo em terras tupiniquins, posto que na sua origem norte-americana (1787, construção teórica a partir da obra The Federalist ) os Estados autônomos e independentes renunciam a parcela de sua soberania em prol da formação da União (movimento centrípeto), enquanto, por aqui, identificamos o efeito diverso decorrente da descentralização de um Estado eminentemente unitário, com sua formação atrelada ao processo de colonização do seu território, com impacto direto no sistema de distribuição das receitas tributárias (art. 157 a art. 162 da CF). Com efeito, a cobrança dos tributos incide sobre eventos que denotam indícios de riqueza, a exemplo do imposto sobre serviços da competência dos Municípios, todavia, a desigualdade socioeconômica não permite que, em certas localidades, a produção de riqueza necessária à transferência de recursos financeiros suficientes ao Estado, a partir do patrimônio do particular, via tributação, razão pela qual o sistema de repartição permite aos Municípios, por meio do Fundo de Participação dos Municípios, a destinação de parcela dos tributos da competência da União e Estados-Membros. No intuito de burlar o sistema de repartição, a União sistematicamente vem dando especial atenção na majoração das contribuições (art. 149 da CF, tais como: sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categoria profissionais e econômicas), pelo simples fato de estarem à margem da repartição. Dentre as principais engrenagens do Estado Federal listadas por Dalmo de Abreu Dallari, destacamos àquelas com impacto direto no direito financeiro, vejamos: 21

7 MARCELO BRAGHINI (i) tripartição dos poderes em todas as esferas de governo: a teoria proposta por Montesquieu é replicada em cada uma das esferas de governo, tendo em vista a autonomia política e financeira de cada um dos entes políticos, permitindo a independência e harmonia dos poderes, quanto à aplicação dos dispêndios pelo Poder Executivo, fiscalização da sua execução pelo Legislativo, com eventual intervenção do Judiciário para restabelecimento da legalidade; (ii) sistema de freios e contrapesos (check and balances): em matéria financeira visualizamos diversas intervenções de um poder para o controle da atividade do outro, como a finalidade de assegurar o equilíbrio das finanças públicas, a exemplo: (a) projetos de leis orçamentárias de iniciativa do Poder Executivo (art. 165, caput, da CF); (b) o controle e fiscalização da execução orçamentária pelo Poder Legislativo (art. 49, X, da CF), de cunho eminentemente político, com o auxílio técnico (financeiro-contábil) do Tribunal de Contas (art. 71, caput, da CF); (c) autorização prévia do Senado Federal em matéria de empréstimos públicos e limites do endividamento (art. 52, V, VI, VII, VIII e IX da CF), para efeito de controle. Este perfil de modelo de organização do Estado permite delinear a competência administrativa de cada um dos seus entes políticos (art. 21, 25, 1º e 30, da CF), para que as receitas necessárias possam ser asseguradas de forma equilibrada por meio da competência tributária (art. 153, 155 e 156 da CF), embora, Regis Fernandes de Oliveira ao analisar alguns conflitos federativos modernos: guerra fiscal e distribuição dos royalties do petróleo da chamada camada pré-sal ; vislumbre a necessidade de preservação das autonomias regionais, parecendo-nos inerente ao modelo as disputas por uma maior distribuição de riquezas, como efeito próprio da forma de Estado adotada. Na guerra fiscal cada um dos entes políticos Estaduais busca um maior equilíbrio no desenvolvimento nacional, através da concessão de benefícios e incentivos fiscais, Guilherme Bueno de Camargo anota que a eliminação total dos conflitos regionais não condiz com o conjunto de liberdades que cercam o regime federativo no Brasil. Segundo Klaus E. Rodrigues Marques a liberdade deve estar limitada pela regra da aprovação da isenção pelo CONFAZ, prevista no art. 155, 2º, XII, g, da CF. 22

8 Introdução ao Direito Financeiro Logo, cada um dos entes políticos necessita do ingresso de riquezas para que possam desincumbir do dever, ou melhor, poder-dever previsto na regra constitucional de distribuição de competências administrativas representativas das necessidades públicas atendidas por meio dos serviços públicos assegurados diretamente (art. 21, XI, da CF), por meio das empresas públicas ou sociedades de economia mista (art. 173, 1º, II, da CF), ou ainda, através do regime de concessão ou permissão do serviço público (art. 175, da CF). Por oportuno, serviço público é conceituado por Celso Antônio Bandeira de Melo, como: toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade materialmente fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público. Contudo, a definição do que é efetivamente um serviço público depende naturalmente de uma escolha política (caráter eminentemente pré-jurídico), razão pela qual Ruy Cirne Lima destaca que o conceito de serviço público é variável no tempo e no espaço. Então, dentro da perspectiva do Estado Liberal, segundo José Souto Maior Borges, o ordenamento normativo traça os fins a serem alcançados pelo Estado, e o direito financeiro busca os meios para dar condições para que eles sejam satisfeitos, investindo os recursos necessários para cumprir os fins do próprio Estado. ``Jurisprudência: o STF ao analisar o grau de autonomia dos entes federativos entendeu que a concessão de incentivo fiscal do ICMS, tributo sujeito ao sistema de repartição tributária, fere a autonomia política dos Municípios no momento em que revela uma redução no repasse de verbas, uma vez que a autonomia política está atrelada a autonomia financeira, classificada na doutrina como medida arbitrária, prática da cortesia com o chapeu alheio, ainda que restrito a hipótese de mero diferimento, e não propriamente renúncia de receita (STF, RE nº /SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 07/12/1998. Devemos destacar, nas palavras de Hugo de Brito Machado, que o sistema de repartição das receitas tributárias é um arremedo decorrente da centralização excessiva da União Federal, principalmente 23

9 MARCELO BRAGHINI quanto à fonte de recursos previstos na regra de distribuição da competência tributária, a formação da federação no Brasil se dá por força centrípeta, não consiste na abstenção de parte da competência de Estados autônomos para a formação da União Federal, e sim há na origem a concepção desta que por meio da descentralização do poder permite a criação de outras entidades federadas. Logo, torna-se irreal e contraproducente a concessão de determinado tributo a um Município no qual não é possível identificar volume da ocorrência do fato tributável em seu território, ausência da produção e distribuição de riquezas, que assegure a autonomia financeira, então, passa a depender da distribuição dos valores arrecadados pela União e Estados-Membros a partir da regra mencionada. ``Como este assunto foi cobrado em concurso público? (MPF - Procurador da República ) a questão versava sobre o impacto da edição da Lei de Responsabilidade Fiscal sobre os fatores de política: financeira, econômica e social, e embora tenha sido anulada pela entidade organizadora do certame, sua finalidade diz respeito à limitação das autonomias próprias do Estado Federal decorrente da Lei de Responsabilidade Fiscal, de caráter nacional, com a finalidade de minimizar os efeitos da guerra fiscal pela limitação da renúncia fiscal, e dimensionamento das licitações às disposições financeiras que não excedam o teto dos gastos fixados, com efeito de controle e transparência na gestão do dinheiro público, sem impacto algum, na delegação de competência entre entes políticos e descentralização das funções de Estado para com seus respectivos Municípios. Prevê o art. 24, 1º, da CF, a competência legislativa concorrente em matéria de direito financeiro, cabendo a União a edição de normas gerais, bem como aquelas que venham a regulamentar suas próprias atividades, cabendo, a título de exemplo, aos Estados adaptar estas normas gerais às suas especificidades, ou ainda, legislarem plenamente na hipótese da não promulgação das normas gerais. Neste último caso, sobrevindo lei federal, ter-se-á a suspensão da lei Estadual quanto à regulamentação geral da matéria financeira. No tocante às normas gerais devemos adotar a distinção entre leis nacionais e leis federais, sendo que as primeiras devem ser adotadas por todos os demais entes federativos, a exemplo das normas gerais 24

10 Introdução ao Direito Financeiro de direito financeiro (art. 163, caput, da CF) e direito tributário (art. 146, III, da CF), enquanto, as leis federais regem as matérias que dizem respeito à União como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (art. 41 do CC), situação identificada no momento em que o ente federativo pretende regulamentar o regime jurídico do seu próprio quadro de pessoal, através da edição da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). Devemos registrar, que dentro da concepção do Estado Federal não existe hierarquia entre cada um dos entes políticos unidos em torno do pacto federativo, na verdade há uma autonomia política e administrativa, com a distribuição de competência legislativa e administrativa promovida inicialmente pelo legislador constituinte originário, com campos específicos de atribuição. Excepcionalmente a desorganização das finanças públicas permite a suspensão temporária da autonomia administrativa e política dos entes da federação em prol do ente central através do instituto da intervenção federal (art. 34, V, a e b, da CF), com o efeito imediato de permitir a reorganização das finanças públicas das demais unidades da Federação (Estados e Municípios) que venham: (i) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos (salvo motivo de força maior); ou ainda, (ii) quando os Estados deixem de entregar aos Municípios receitas tributárias decorrentes do sistema de repartição das receitas tributárias (art. 157 e seguintes da CF). Ademais, poderá haver a intervenção estadual nos Municípios (art. 35 da CF), todas as vezes que: (i) deixar de pagar a dívida fundada por mais de 2 (dois) anos consecutivos (salvo motivo de força maior), ou ainda, (ii) quando não for aplicado o mínimo de receita a ser destinada a manutenção e desenvolvimento das atividades educacionais ou ações e serviços público de saúde. Logo, o controle das atividades financeiras do Estado está lastreado no princípio da legalidade, elementar ao Estado de direito (rule of law), posto que toda e qualquer assunção de despesas públicas deverá ocorrer dentro dos estritos limites da lei, utilizando-se da ideia de um orçamento público aprovado por lei, instituto jurídico que prevê 25

11 MARCELO BRAGHINI o ingresso das receitas públicas e autoriza a realização das despesas dentro dos limites fixados. ``Como este assunto foi cobrado em concurso público? (CESPE - Tribunal de Contas do Estado da Bahia ) no concurso houve questionamento no sentido de que no exercício de suas atribuições cabe aos tribunais de contas solicitar aos governadores estaduais a intervenção em determinado município, prerrogativa esta não discriminada especificamente nos incisos do art. 71 da CF, embora, o inciso IX permita aos ministros do Tribunal de Contas a representação ao Poder competente sobre as irregularidades ou abusos apurados nos seus procedimentos de controle e fiscalização da execução financeira dos orçamentos. Contudo, nas hipóteses taxativas de decretação da intervenção do art. 36 da CF exigem: solicitação do Poder Legislativo, Executivo e requisição ou provimento do Supremo Tribunal Federal, a depender da modalidade; razão pela qual o gabarito indicava afirmativa como errada. 3. CONCEITO DE DIREITO FINANCEIRO Celso Bastos registra a atividade financeira do Estado como aquela marcada pela realização de uma receita, administração do produto da arrecadação, ou ainda, pela realização de dispêndio ou investimento. Na esteira das lições de Kiyoshi Harada podemos conceituar a atividade financeira do Estado como: a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resume na realização do bem comum. Já Geraldo Ataliba conceitua o próprio direito financeiro como a: a ciência exegética, que habilita - mediante critérios puramente jurídicos - os juristas a compreender e bem aplicarem as normas jurídicas, substancialmente financeiras, postas em vigor. O direito financeiro descende do ramo do Direito Público, extraindo sua própria autonomia do direito administrativo, haja vista a intensa atividade financeira de um Estado cada vez mais intervencionista, individualizado a partir de um conjunto complexo de princípio, leis e institutos próprios que lhe asseguram vida jurídica própria, ainda que para efeitos meramente didáticos. 26