CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRORROGAÇÃO - RETROATIVIDADE. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Proc /94

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1 CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRORROGAÇÃO - RETROATIVIDADE - Nos termos do art. 12/ da Lei n /93, na redação adotada pela Lei n /94, aplica-se aos contratos anteriormente celebrados, a possibilidade da prorrogação de sessenta meses, do prazo de prestação de serviços executados de forma contínua. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Proc /94 323

2 I --.:... RELATÓRIO Grupo 11 - Classe III - Plenário TC /94-2 Natureza: Consulta referente a prorrogação dos contratos de prestação de serviços antes da alteração introduzida pela Lei n ll 8.883/94. Interessado: Secretaria de Controle Interno do Senado Federal. Ementa: Aplicação do art. 57, inciso li, da Le} n ll aos contratos assinados anteriormente à sua vigência. Retroatividade da Lei face ao disposto no art Não restou caracterizada violação ao Princípio da Vinculação ao ato convocatório, em virtude de permissivo legal. Aplicabilidade independentemente do prazo contratual fixado anteriormente, se atender à conveniência da Administração, observados o interesse público e o critério de razoabilidade na fixação dos novos prazos contratuais. Conhecimento e ciência à consulente. Em exame, nesta oportunidade. Consulta formulada pela SrA Diretora da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal acerca da prorrogação, até 60 (sessenta) meses, dos Contratos de prestação de serviços a serem. executados de forma continua, celebrados sob a égide do Decreto-Iei n ll 2.300/86 e da Lei nli 8.666/93, antes da alteração introduzida pela Lei n ll 8.883/94, tendo em vista o disposto no art. 41 da mesma lei. 2. Esclarece a consulente que os editais para licitação da espécie, publicados pelo Senado Federal, previam prorrogação de prazo dos contratos decorrentes das seguintes formas: "a) 'o contrato a ser firmado em decorrência desta licitação vigorará, a a partir da data de sua assinatura, até 31 de dezembro de 1993, podendo ser prorrogado até , mediante termo aditivo, a critério das partes' b) 'o contrato a ser firmado em decorrência sua assinatura, por doze meses consecutivos; podendo ser prorrogado até , mediante termo aditivo, a critério das partes' c) 'o contrato a ser firmado em decorrência sua assinatura, até , podendo ser pror- rogado, mediante termo aditivo, a critério das partes' d) 'o contrato a ser firmado em decorrência sua assinatura, por doze meses consucutivos. podendo ser prorrogado, mediante aditivo, a critério das partes'" 3. Informa, também, que a Douta Consultoria-Gerai do Senado, ao instruir processos acerca da matéria, posicionou-se favorável à aplicação do disposto no art. 121, combinado com o artigo da Lei n ll 8.666/93, independentemente do que estivesse previsto no edital convocatório e. conseqüentemente no contrato, condicionado esse entendimento ao interesse da Administração. Já a Secretaria de controle Interno discorda dessa posição e entende que só se aplicaria "o disposto no artigo 121, no que diz respeito à extensão da validade dos contratos até 60 meses, às situações cujos editais previam as condições mencionadas nas alíneas 'c' e 'd' deste expediente". Ou seja, entende que o artigo 41 da Lei n ll 8.666/93, relativo à vinculação da Administração às normas e condições do edital, tem que ser respeitado. 4. A instrução do feito ficou a cargo da zelosa I~ SECEX que após assinalar que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade constantes no art. 216 do Regimento Interno, e tecer considerações acerca da obrigatoriedade da observância dos termos estipulados nos editais, por se constituirem em "lei interna da licitação", conclui que as prorrogações não poderiam extrapolar tanto os prazos fixados expressamente quanto aqueles não precisamente indicados nos contratos. 5. Propõe, dessa forma, que este Tribunal: "a) conheça da presente consulta, uma vez que a mesma atende aos requisitos mencionados no art. 219 do Regimento Interno (renumerado de acordo com a Resolução n ll 28, de 05/04/95); b) responda à consulente que o disposto no art. 121 c/c o art. 57, inciso li, não é aplicável a contratos relativos a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, celebrados sob a égide do Decreto-lei n ll 2.300/86 e da Lei n ll 8.666/93. antes das alterações 324

3 introduzidas pela Lei nli 8.883/94, em razão do disposto nos arts. 3l! e 41 da Lei nli 8.666/93." 6. O Senhor Secretário-Substituto põe-se de acordo com a instrução. É o Relatório. li-voto Serviços de execução contínua, segundo a doutrina do direito administrativo, "são aqueles que, por natureza, devem ser realizados continuamente, ou seja, cuja paralisação acarretará prejuízos ao bom andamento das atividades do órgão/entidade" (Toshio Mukai in "As Alterações na Lei de Licitações", Boletim de Licitações e Contra~os - setembro/94). 2. O disciplinamento da prestação deste tipo de serviço, por sua característica peculiar, foi objeto de tratamento diferenciado pela legislação. O art. 47, inciso li, do Decreto-lei nl! 2.300/86, com redação alterada pelo Decretolei nli2.348/87, ao tratar desses serviços dispôs: "Art. 47. A duração dos contratos regidos por este Decreto-Iei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos, exceto quanto aos relativos: a prestação de serviços a ser executada de forma contínua. podendo a duração estender-se ao exercicio seguinte ao da vigência do respectivo crédito." (grifo nosso) 3. A Lei nl! 8.666/93 introduziu modificações nesta redação e, originariamente, rezava em seu art. 57: "Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: à prestação de serviços a serem executados de forma contínua. os quais poderão ter a sua duração estendida por igual período; IV -... "(grifo nosso) 4. Com a edição da Lei nl! 8.883/94, foram promovidas alterações na legislação então em vigor. e esse mesmo artigo 57 passou a valer com a seguinte redação: "Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita, à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: à prestação de serviços a serem executados de forma contínua. que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços a condições mais vantajosas para a Administração. limitada a duração a sessenta meses; IV -... "(grifo nosso) 5. Essa mesma Lei alterou, também. 9 art. 121 da Lei nl! 8.666/93 e a redação anterior que versava: "Art O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência" passou a vigorar com os seguintes dizeres: "Art O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente' a sua vigência. ressalvado o disposto o art. 57, nos ll!. 2l! e 8l! do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no caput do art. 5l!, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada. no prazo de noventa dias contados da vigência deste Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei nl! 8.666, de 21 de junho de 1993." (grifo nosso) 6. A consulta em exame versa exatamente sobre a aplicação do inciso 11 do art. 57 da Lei nl! 8.883/94 aos contratos firmados anteriormente a edição desta Lei, tendo em vista o disposto no art. 41 da mesma legislação que estabelece: "Art. 41. A Administração não pode descumprir normas e condições do editai, ao qual se acha estritamente vinculada." 7. Inicialmente. impende ressaltar que a Lei posterior, que veio modificar algumas disposições então em vigor, expressamente permitiu que algumas dessas mudanças pudessem ser aplicadas aos contratos firmados anteriormente. O art. 121 só foi alterado com vistas à introduzir essa possibilidade. 325

4 8. Pela doutrina brasileira é pacífico que uma lei, via de regra, rege os fatos presentes e futuros, sendo seu efeito retroativo exceção à regra geral. Daí a convicção. no âmbito doutrinário, de que não há retroatividade tácita. A retroatividade da lei só é possível em virtude de uma cláusula legislativa expressa. Nesse caso, a norma é retroativa atingindo os efeitos de atos jurídicos praticados sob a égide de norma revogada, desde que não haja lesão ao direito individual. 9. Nesse mister, ensina-nos o ilustre mestre da hermenêutica jurídica Carlos Maximiliano: "Se a lei antiga negava ou não dava ao ato ou fato certo efeito e a nova o atribui, até em face da teoria clássica prevalece a última ( 1 ). Irmanam-se, igualmente, as duas correntes de idéias no sentido de valerem efeitos explicitamente assegurados pela norma recente e implicitamente contidos nos termos da anterior... " (Carlos Maximiliano, "Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis", 2 1 edição, 1955, fls. 34/5) 10. Em consonância com esse entendimento, cabe trazer à luz, por oportuno, comentário traçado pelo mestre administrativista Toshio Mukai em seu livro: "O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos" (3 1 Edição, 1994), já atualizado com as alterações promovidas pela Lei nl! 8.883/94, ao referir-se ao artigo 121: 'Com a nova redação dada pela Lei nl! 8.883/94 no mencionado artigo, os contratos assinados anteriormente à vigência desta última Lei não são alcançados por ela, mas lhe são aplicáveis: o art. 57, com a nova redação da Lei ft' 8.883/94; idem; os li!, 21! e 81! do art. 65 e idem, no inciso XV do art. 78, bem assim, no caput do art. 51!." (pág. 126) (grifo nosso) 11. Assim, rejeitar a aplicação da nova redação do art. 57 aos contratos assinados antes da Lei nl! 8.883/94, conforme proposto pela Unidade Técnica, é vedar a aplicação da própria norma jurídica e ignorar a pretensão do legislador que motivou a alteração do normativo em apreço. 12. Outrossim, a aplicação da nova dicção do art. 57 facultada pela Lei busca defender os interesses da administração posto que, em muitos casos. a prorrogação de contrato já em vigor se mostra mais vantajosa economicamente do que uma nova contratação, em vista das atuais condições de mercado. 13. Observa-se que a disposição contida no art. 121 da Lei nl! 8.883/94, ao permitir a aplicação das mudanças introduzidas por essa Lei aos contratos pactuados antes de sua vigência. não estabeleceu condições nem definiu o momento de sua aplicação. O contrato estando em andamento e sendo objeto de prestação de serviços contínuos, pode ter sua duração alcançada pela nova Lei por permissão expressa desta. 14. No que toca à observância ao art. 41 da Lei que dispõe sobre a vinculação da Administração às normas e condições previstas no edital, cabe destacar o que segue. 15. Essa obrigatoriedade expressa na lei incorpora o princípio licitatório da vinculação ao instrumento convocatório. Esse princípio, nos dizeres do Prof. Ivan Barbosa Rigolin (in "Manual prático das Licitações", editora Saraiva, pp. 4617), "traduz a afirmação de que a licitação é um procedimento vinculado, e não discricionário. pois, com efeito, nas licitações não pode a Comissão (ou o servidor responsável, como nos convites) dar um só passo por seu livre-arbítrio. por seu gosto ou preferência particular. criando regras não-previstas no edital, estabelecendo convenções a seu talante, fixando normas inéditas ao edital. Apenas as regras previamente estabelecidas no edital, ou aquelas poucas no convite, podem ser aplicadas pela Administração. e apenas elas orientam, unitária e uniformemente. a todos os licitantes ou interessados." 16. No caso sob exame, a modificação pretendida não partiu de ato discricionário da Administração. Houve um permissivo legal que autorizou essa mudança. Logo, entendo que a essência do artigo 41, ou seu objetivo maior, qual seja, a da vinculação dos atos administrativos, foi mantido, não restando caracterizado o óbice legal apontado. 17. Note-se que a duração contratual ora em discussão foi permitida em até 60 meses. Para a fixação deste prazo a Lei prevê a necessidade de se dimensioná-lo de forma a obter 326

5 condições e preços mais vantajosos para a Administração. Cabe a essa, usar de seu discernimento com vistas a considerar os setores em que a acirrada competividade inviabiliza a duração prolongada dos contratos. 18. Desse modo, dissentindo da proposta esboçada pela Unidade Técnica, VOTO por que este E. Plenário adote a Decisão que ora submeto à sua elevada consideração. Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 02 de agosto de Adhemar Paladini Ghisi, Ministro-Relator DECISÃO N ll 366/95-TCU - PLENÁRIO I. Processo TC n ll / Classe de Assunto: III - Consulta 3. Interessado: Secretaria de Controle Interno do Senado Federal 4. Órgão: Senado Federal 5. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: 1i SECEX. 8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no inciso XVII do art. III da Lei n Il 8.443/92 c/c o inciso XXIII do art. III do Regimento Interno desta corte, DECIDE: 8.1. conhecer da presente consulta por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 216 do Regimento Interno deste Tribunal; 8.2. responder à consulente que a partir da edição da Lei n ll 8.883/94, são aplicáveis aos contratos assinados anteriormente à sua vigência as disposições contidas no art. 57, inciso 11, da mesma Lei, independentemente do prazo de vigência inicialmente previsto no ato convocatório e, por conseguinte, no contrato, por expressa autorização legal (art. 121), devendo ser observado o interesse público e o critério de razoabilidade na estipulação do novo prazo contratual a ser fixado; e 8.3. arquivar o presente processo. 9. Ata n ll 35/95 - Plenário 10. Data da Sessão: 02/08/ Ordinária li. Especificação do quorum: Ministros presentes: Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi (Relator), Carlos Átila Álvares da Silva, Homero dos Santos, Paulo Affonso Martins de Oliveira e Olavo Drummond: e os Ministros-Substitutos Bento José Bugarin e José Antonio Barreto de Macedo Ministro que votou com ressalva: Carlos Átila Álvares da Silva. Marcos Vinicios Vilaça, Presidente - Adhemar Paladini Ghisi, Ministro-Relator 327