A RELEVÂNCIA DA POLÍTICA-CRIMINAL NA IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO: NOVOS ASPECTOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO

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1 A RELEVÂNCIA DA POLÍTICA-CRIMINAL NA IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO: NOVOS ASPECTOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO Tathiana de Melo Lessa Amorim RESUMO: Assunto em voga, a imputação objetiva pretende substituir totalmente a relação de causalidade por uma relação jurídica axiológica entre conduta e evento. Pretende-se com o presente estudo colocar em definitivo a imputação objetiva no campo da tipicidade, com ênfase no juízo valorativo através da concepção teleológica-racional com a primazia da dignidade humana. 1. Relação de causalidade e imputação objetiva O vínculo de conhecimento entre a ação do agente e o resultado por ela produzido é o nexo de causalidade.1 Wessels (1976, p. 39) ao explicar o nexo de causal entre ação e resultado afirma que a conduta humana pode estar ligada a certas conseqüências socialmente danosas e que o tipo de injusto objetivo só se realiza quando entre ação e resultado subsista um nexo de causalidade e o resultado deva ser imputado ao causador. Os crimes de resultado2 apresentam maior relevância à questão da relação de causalidade. Nosso Código Penal determina no artigo 13 que: "o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido".3 Segundo Júnior (1996, p. 26), nesse dispositivo há dois momentos para o juízo: em primeiro, verifica-se o elo causal entre conduta e evento, e em segundo, a valoração desse nexo em relação ao Direito. Depreende-se desse dispositivo a adoção da teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non), acolhida pelo legislador penal como consta da Exposição de Motivos do Código Penal: 1

2 "11. Seguindo o exemplo do Código italiano, o projeto entendeu de formular, no artigo 11, um dispositivo geral sobre a imputação física do crime. Apresenta-se aqui o problema da causalidade, em torno do qual se multiplicam as teorias. Ao invés de deixar o problema às elucubrações da doutrina, o projeto pronunciouse expressis verbis, aceitando a advertência de Rocco, ao tempo da construção legislativa do atual Código italiano: "...adossare la responsabilità della resoluzione di problemi gravissimi alla giurisprudenza à, da parte del legislatore, uma vegliaccheria intellettuale" (Lav. Prep., IV, 2º, 117). O projeto adotou a teoria chamada da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non. Não distingue entre causa e condição: tudo quanto contribui, in concreto, para o resultado é causa. Ao agente não deixa de ser imputável o resultado, ainda quando, para a produção deste, se tenha aliado à sua ação ou omissão uma concausa, isto é, uma outra causa preexistente, concomitante ou superveniente. Somente no caso em que se verifique uma interrupção de causalidade, ou seja, quando se sobrevém uma causa que, sem cooperar propriamente com a ação ou omissão, ou representando uma cadeia causal autônoma, produz, por si só, o evento, é que este não poderá ser atribuído ao agente, a quem, em tal caso, apenas será imputado o evento que se tenha verificado por efeito exclusivo da ação ou omissão." D'Ávila (2001, pp. 20-1) entende que a Exposição de Motivos compreende a causalidade natural e a típica, ou seja, o resultado naturalístico e a imputação normativa, haja vista a imputação objetiva do resultado preocupar-se com a relevância jurídica da causalidade, sendo essa a atribuição típica da objetividade como obra do próprio agente. Toledo (1994, p. 113) afirma que a causalidade (ação e resultado) não é puramente naturalística, devendo ser valorado conjuntamente como o elemento subjetivo do agente. A causalidade seria, portanto, aquela prevista, antecipada, visualizada em mente pelo agente. Se na causa o agente não pode prever o resultado, esse não comete crime. Os precursores da teoria da equivalência das condições foram John Stuart Mill, Glaser e von Buri. Para esses, causa é a condição adequada, não havendo diferenciação entre os termos. Causa seria todo fator que não possa ser suprimido mentalmente sem que afaste o resultado, utilizando-se, para tanto, a fórmula da eliminação hipotética (ou juízo hipotético de eliminação). 2

3 Wessels (1976, p. 43) ao mencionar o teria da adequação, afirma que um fazer ou omitir-se é, então, "condição adequada" do resultado concreto quando aumentou a possibilidade de sua ocorrência de modo geral (segundo a experiência geral da vida). O nexo causal adequado será negado quando a verificação do resultado baseia-se sobre uma corrente causal anormal e atípica, ou seja, sobre o elo totalmente não costumeiro ou improvável de circunstâncias, com as quais não era mais de se contar segundo a experiência diária. Ao juízo de adequação devem ser agregadas aquelas circunstâncias que eram conhecidas ou objetivamente reconhecíveis no momento e no lugar do fato e que pudessem ser previstas por um homem criterioso situado no papel do autor, concluindo que a debilidade dogmática da teoria da adequação situa-se em que ela registra a luta contra a amplitude sem limites da teoria da condição em lugar errado, negando o nexo causal, onde na realidade, é de se negar somente a relevância fundamentadora da responsabilidade, confundindo "causação" e "imputação" do resultado. Para Jakobs (1997, p. 54) a fórmula da conditio sine qua non é supérflua, um erro metodológico. Roxin (1997, p. 350) comunga do mesmo pensamento, afirmando ser a referida fórmula inútil, induzindo ao erro e levando ao regressus ad infinitum. A fórmula da eliminação hipotética vem sido discutida pela "teoria da causa como condição conforme as leis naturais", formulada por Engisch. Fundamenta-se essa teoria na apreciação causal de critérios que podem ser denominados de "lei causal ajustada ao nosso conhecimento experimental" ou "experiência geral ou de especialistas". A teoria simplifica a apreciação da causalidade e evita os erros decorrentes da aplicação da fórmula da eliminação hipotética (ROXIN, 1997, p. 358). Tal teoria ainda se encontra em desenvolvimento no Brasil. Por essa razão procura-se, no ordenamento pátrio, limitar o alcance da teoria da causalidade pela causalidade tipicamente relevante, quando os elementos da tipicidade (dolo e culpa) devem verificar aquilo que foi devidamente antecipado, previsto, visualizado em mente pelo agente, pois se não o for, não há que se falar em crime;4 pela causalidade hipotética, que na ausência da ação do agente, essa seria praticada por outrem, da mesma forma que fora praticada pelo agente;5 pela causalidade alternativa, em que dois ou mais agentes realizam condutas independentes, as quais são capazes de provocar o 3

4 resultado; e pela causalidade por adiantamento, sendo que os efeitos da segunda ação adiantam-se à primeira, interrompendo a progressão causal por esta iniciada6 ( D'ÁVILA, 2001, pp ). Bitencourt (2003, pp ) menciona as limitações do alcance da teoria da conditio sine qua non na localização do dolo e da culpa no tipo penal, pois qualquer conduta que não for orientada pelo dolo ou culpa encontra-se no âmbito do acidental, do fortuito ou força maior (onde não há crime); nas causas (concausas) absolutamente independentes, subdividindo-as em condições preexistentes (causas que ocorrem antes da existência da conduta), concomitantes (causas que ocorrem simultaneamente à conduta) e supervenientes (causas que ocorrem posteriormente à conduta). Nesses casos, faz-se o juízo hipotético de eliminação para a cabal verificação de que a conduta não contribuiu para a produção do evento. Como limitação há ainda as causas relativamente independentes, sendo que essas auxiliam ou reforçam o processo causal (soma de esforços para o resultado), respondendo o agente pelo resultado e a superveniência de causa relativamente independente que se encontra no artigo 13, 1º, do Código Penal: "a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou". Nesse dispositivo trata-se evidentemente de uma independência relativa. A nova condição provoca um novo nexo de causalidade (pode ser atividade humana ou acontecimento natural), sendo que essa nova condição determina "por si só" o resultado. O agente de fatos anteriores responde somente pelos seus crimes que já tenham sido praticados e consumados. A teoria da imputação objetiva é considerada nos dias atuais como complemento à teoria do nexo causal, pertencendo ao plano axiológico. Esse pensamento dá-se pela crítica que a relação de causalidade recebe, pois não explica os casos de causalidade hipotética condizentemente, não incide sobre os delitos omissivos e não está adequada aos casos de tentativa. 4

5 2. A questão da imputação objetiva na tipicidade O juízo de tipicidade é a operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei. Se o resultado desse juízo for positivo, a conduta é típica; se negativo é atípica. Zaffaroni (2004, pp ) nos aclara que o juízo de tipicidade cumpre uma função fundamental na sistemática penal. Sem ele a teoria ficaria sem base, porque a antijuridicidade (ou ilicitude) deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto. A tipicidade é decorrência do princípio da reserva legal,7 sendo aquela a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora. A conduta do agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei. Subdivide-se em tipicidade formal, sendo essa a justaposição da conduta ao tipo, sem qualquer juízo axiológico (ou valorativo); e material, pelo fato de ser materialmente lesivo a bem jurídico relevante ou socialmente reprovável. Na tipicidade material há a aplicação do princípio da adequação social, e o princípio da ofensividade. O princípio da ofensividade (lesividade ou exclusiva proteção dos bens jurídicos) consiste na tipificação e punição de condutas que efetivamente causem um dano direto a bem jurídico tutelado pela norma. Logo, deve estar configurado uma ofensa considerável e determinado interesse protegido. O princípio da adequação social, por sua vez, conduz à tipificação de condutas que tenham relevância social. Sendo assim, condutas toleradas socialmente não podem constituir delitos, não se revestindo de tipicidade. A tipicidade material (inserida no plano axiológico) é abarcada pelo desvalor da conduta e do resultado, sendo que o fato em si deve lesar efetivamente um bem juridicamente protegido. Determinado comportamento que esteja previsto em uma descrição típica formal, porém irrelevante (materialmente), e que esteja adequada ao socialmente permitido ou tolerado, não há que se falar em 5

6 realização material da descrição típica, por faltar o conteúdo típico do injusto (JESCHECK apud Bitencourt, 2003, p. 17). A adequação social é, antes de tudo, uma interpretação teleológica-restritiva dos tipos penais, abarcando concepções de cunho político, social e jurídico, influindo diretamente na tutela dos bens jurídicos. Escamilla (1992, pp. 71-8) admite a imputação objetiva no âmbito da tipicidade por considerar que a imputação seja uma superação definitiva do dogma causal. Sancinetti (1997, p. 42) entende que a teoria objetiva do resultado é um conjunto de princípios delimitadores e corretivos da tipicidade, especialmente nos crimes de resultado. A teoria constitucionalista do delito formulada por Gomes (2006, pp ), indica a imputação objetiva (utilizando a teoria dualista) na tipicidade material. O autor subdivide a tipicidade formal em: conduta voluntária (concepção clássica ou causalista, sem dolo ou culpa); conduta dolosa ou culposa (concepção finalista); resultado naturalístico (nos crimes materiais); o nexo de causalidade; e a adequação do fato à lei. A tipicidade material é subdividida em: imputação objetiva da conduta, com a presença do desvalor da ação; resultado naturalístico; imputação objetiva do resultado, com a presença do desvalor do resultado; e a imputação subjetiva (nos crimes dolosos). Comungamos do entendimento que a imputação objetiva está inserida no âmbito da tipicidade. Cancio Meliá (1994, p. 65) explicita que para se encontrar a imputação objetiva é necessária sua introdução na figura típica. Para Ordeig (1999, p. 55), o precursor da doutrina da imputação objetiva em doutrinas penais logo após a Segunda Guerra Mundial, na tipicidade estão inseridos os planos ontológicos (ação e causalidade) e axiológicos (dolo, elemento subjetivo, infração do dever de cuidado), adepto do princípio da adequação social. Para a configuração da tipicidade material seria necessário tão-somente o juízo de desvalor da ação que é a valoração negativa que se realiza em relação à conduta do agente; o juízo de desvalor do resultado jurídico (ou normativo, aplicado o princípio necessitas sine iniuria), pois não há crime sem 6

7 lesão ou perigo de lesão a bem jurídico relevante; e a imputação objetiva do resultado.8 Bustos Ramírez (1994, p. 198) explicita que se considerado somente o desvalor da ação, o Direito Penal se desprenderia do ordenamento jurídico e passaria a ser prima ratio, desrespeitando frontalmente o princípio da ultima ratio. Prado aponta para quatro requisitos à configuração do desvalor do resultado jurídico, quais sejam: a) resultado concreto ou real: que não se coaduna com o perigo abstrato, pois o agente deve afetar de modo concreto bens jurídicos de terceiros; b) resultado transcendental: pois só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros (princípio da alteridade); c) resultado grave ou significativo: não há resultado jurídico relevante quando ele é insignificante (princípio da insignificância); e d) resultado intolerável: não se aceita a conduta tolerada socialmente (PRADO, 2002, p. 280). Depreende-se da análise que se houver a presença do terceiro e quarto requisitos o fato deve ser tido por materialmente atípico. 3. Imputação objetiva do resultado 3.1. Origem e conceito Aristóteles (1991, p.79) centrou-se nas categorias ontológicas para explicar a imputatio. Imputa-se àquele que voluntariamente fez uso de sua liberdade natural (nekusión) com ou sem ânimo de praticar determinado delito. O filósofo Hegel (1990, p.111) entende que um fato só pode ser imputado ao agente como responsabilidade da vontade, assim como acontece no juízo teleológico, pois o fato encontra-se vinculado aos propósitos do agente.9 7

8 Pufendorf (apud Prado, 2002, pp. 21-6) adepto do direito natural racionalista, nos aclara o que venha a ser o conceito de imputação. Imputativitas é o fato da ação pertencer ao agente quando for expressão de sua livre autodeterminação (consciência e vontade); a imputatio é a valoração do acontecimento (juízo); a entia moralia são as leis estruturais; e a entia physica que são as leis da natureza e os fatores psíquicos. Nas leis estruturais (mundo da cultura), não há obediência às leis naturais; segue-se a lei da liberdade que cria significados, sentidos e valores (havendo a valoração da ação). A entia physica é subdividida em momento material, sendo esse o movimento corporal posterior à modificação causal (resultado), os atos do intelecto e da vontade. O momento formal é a determinação livre, não havendo ainda a valoração da ação (imputativitas). Para Larenz (apud Prado, 2002, pp. 30-4) a ação não contém a vontade do agente. Essa vontade deve ser vista por um conceito de finalidade objetivo e as conseqüências acidentais podem se transformar em fato próximo do agente e a ele imputável. Sendo assim, imputa-se ao agente não somente o que era conhecido e querido pelo agente, mas também o que era conhecido e passível de ser abarcado pela vontade. Honig (apud Prado, pp. 34-8) enfatiza a imputação objetiva do resultado. Utiliza a vontade, previsibilidade do agente e a finalidade objetiva. O juízo de imputação objetiva seria o juízo axiológico (valorativo) da relação de causalidade para com o ordenamento jurídico. Examinam-se as capacidades potenciais do homem, perguntando sempre se o sujeito podia com o seu comportamento realizar ou evitar o resultado. Para a imputação objetiva somente é imputável aquele resultado10 que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Logo, exige-se a vontade humana para a criação de um risco juridicamente relevante (ou juridicamente desvalorado) de lesão típica a um bem jurídico. Para Wessels (1976, p. 40), objetivamente imputáveis são somente aquelas conseqüências do fato que se baseiam em uma corrente causal jurídico-penalmente relevante, pois para esse autor, para o direito penal o importante não é só a relação de causa e efeito, mas o fato do resultado socialmente danoso ser imputado ao autor sob o atendimento da possibilidade de realização humana, como "obra sua". 8

9 O conceito de imputação objetiva do resultado de Jeschech (1993, p. 258) aduz que só pode ser objetivamente imputável um resultado causado por uma ação humana (no sentido da teoria da condição), quando a mesma cria para o objeto protegido uma situação de perigo juridicamente proibida e o perigo materializa-se no resultado típico. Wessels (1976, p. 41) nos aclara que segundo a teoria da condição, fundada por Glaser e introduzida por von Buri, causa é toda condição de um resultado que não pode ser mentalmente eliminada sem que o resultado também o seja em sua manifestação concreta Critérios normativos É cediço que a imputação objetiva do resultado utiliza-se de casuísmos, bem como do método indutivo11 para uma possível operação intelectual. Na década de 70 do século XX, Roxin formulou critérios normativos os quais seriam introduzidos na imputação objetiva tanto para os delitos dolosos quanto culposos, para isso desenvolveu a concepção teleológico-racional. O funcionalismo teleológico-racional12 entende que o dever ser não pode ser deduzido do ser, mas basear-se em premissas normativas. O injusto penal é a proteção do indivíduo e da sociedade, a garantia da liberdade dos cidadãos diante de reações desproporcionadas do Estado. O injusto é a realização de um risco não permitido para um bem jurídico-penal na esfera do alcance do tipo (evitação de riscos para o indivíduo e a sociedade). Para Roxin (1997, p. 221) o crime é composto pela tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. A tipicidade deve ser formal e material para a configuração da imputação, sendo que a conduta do agente deve criar um risco proibido e esse risco deve se concretizar no resultado jurídico. Na antijuridicidade devem ser resolvidos conflitos a bens jurídicos e na responsabilidade há dois pressupostos, quais sejam, a culpabilidade e a necessidade, que consiste nos fins de prevenção geral e especial do delito.13 9

10 Os critérios normativos delineados por Roxin que se identificam com o nosso ordenamento jurídico-penal são: diminuição do risco, criação ou nãocriação de um risco juridicamente relevante, aumento do risco permitido, âmbito de proteção da norma, compreensão do resultado no âmbito de proteção da norma e realização do plano do autor. Tavares (2000, p. 224) entende que: "Embora a base funcional da fundamentação desses critérios possa ser contestada porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da violação a deveres de organização e não de realização de uma conduta que ultrapasse os lindes da intervenção estatal, podem eles merecer acolhida, na falta de outros indicadores, desde que subordinados às condições pessoais do sujeito e de sua liberdade contextual. Isto significa que o processo de imputação objetiva deve ser visto como um recurso adicional a recuperar a função do sujeito na realização do injusto, eliminando de seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contingentes, pelos quais esse mesmo sujeito se veria situado como mero objeto das propostas incriminadoras. Na medida em que esses critérios possam acentuar essa sua função central delimitadora, segundo o princípio da integridade racional da ordem jurídica, serão válidos como critérios normativos." Diminuição do risco Não há imputação objetiva quando o sujeito age com o intuito (leia-se fim) de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. Reduz-se a intensidade do risco de dano. O efeito é a atipicidade da conduta. Exemplo: "A" atira uma pedra na direção da cabeça de "B", com intenção de matá-lo. O arremesso pela forma de execução é fatal. "C" desvia a pedra com as mãos, vindo esta a atingir "D", causando-lhe lesões corporais. Subsiste a tentativa de homicídio de "A" contra "B", mas não há incriminação de "C" contra "D", pois a interferência de "C" diminuiu o risco à vida "B". Há atipicidade de "C" pois este não queria ferir "D" (ROXIN, 2002, p. 58). 10

11 Criação ou não-criação de um risco juridicamente relevante A criação de um risco não permitido configura o desvalor da ação e a materialização deste risco configura o desvalor do resultado, logo, há imputação. O risco deve ser desaprovado e não um risco tolerado (onde há a atipicidade). No risco tolerado há a aplicação da teoria da adequação social, onde se busca afastar a intervenção penal das condutas sociais toleradas socialmente (ROXIN, pp ). Exemplo: O proprietário de um bar vende bebida alcoólica a um freguês, que, sob o efeito de embriaguez, dirige de forma perigosa, vindo a matar culposamente um transeunte. O dono do bar não responde pelo evento morte, pois o risco criado por ele é socialmente tolerado (permitido), ainda que desconfiasse que o tomador de bebida alcoólica viria a dirigir veículo de forma perigosa Aumento do risco permitido Há imputação objetiva quando o sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado. É a teoria do incremento do risco. Exemplo: Na Alemanha, um industrial fabricante de pincéis de pêlo de cabra chinesa, que exigia, na confecção, tratamento com desinfetante, sob pena de contração da doença e morte dos empregados. Um dia, morreram quatro funcionárias, tendo em vista que o dono da fábrica não lhes tinha providenciado o desinfetante. A ausência do tratamento com o desinfetante aumentou o risco de dano às operárias. Já havia risco de periculosidade do material, aumentada sua intensidade pela conduta omissiva do industrial (ROXIN, 1989, p. 758) Âmbito de proteção da norma O sujeito não responde pelas conseqüências secundárias e pelos danos indiretos ou resultados que não se encontram na extensão da incriminação da 11

12 figura típica. O resultado lesa objeto que se encontra fora da esfera de proteção da norma incriminadora. Afasta-se a imputação nos casos de autolesão, de provocação de suicídio e de produção de um segundo dano que são tidas por conseqüências secundárias (ROXIN, 1989, p. 759). Exemplo: A mãe, ao tomar conhecimento da morte do filho por atropelamento culposo, sofre um colapso cardíaco e morre. A conduta do motorista atropelante é típica em termos de crime culposo no trânsito. O segundo resultado (a morte da mãe da vítima), deve ser considerado atípico, pois essa morte não se encontra no âmbito de incriminação da norma penal, ou seja, no artigo 302 do Código de Trânsito, que só aceita a tipicidade dos eventos diretos Compreensão do resultado no âmbito de proteção da norma Quando alguém cria um risco não permitido para um bem jurídico protegido e esse perigo se realiza, a imputação deve ser rechaçada quando contraria esses princípios: a) princípio da autonomia da vítima. Exemplo: Um viciado entrega ao seu amigo também viciado, droga e seringa. Ele aplica em si mesmo a substancia tóxica, sofre uma overdose e morre. Não há imputação, pois a ingestão da droga é ato próprio e responsável do viciado. É a orientação atual da jurisprudência alemã, pois a vítima tinha o dever de evitar afetações em si mesma, não injetar a droga ou injetá-la em dose menor. Roxin entende que só haverá imputação nesse caso se a vítima se encontrava em situação de incapacidade intelecto-volitiva. b) atribuição do resultado a diversos âmbitos de responsabilidade: quando alguém assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha deixa de ser responsável, caso esse se produza por meio de ação de outrem. Exemplo: "A" dirigindo de forma imprudente ocasiona um acidente. Seu acompanhante "B" que tem a perna fraturada nesse acidente é levado a um hospital e morre em razão de uma intervenção cirúrgica realizada com imperícia pelo médico "C". Ao ser o paciente conduzido ao hospital e atendido pelo médico, entra na esfera de responsabilidade deste, que cria e realiza um risco para sua vida. O acidente não gerou um risco para a vida do transeunte, mas sim a intervenção médica. "C" responde pela morte de "B" (ROXIN, 1989, pp ). 12

13 Realização do plano do autor Entende a imputação à esfera do dolo (intenção). É um critério intermediário entre a teoria da concreção (que sustenta a relevância do erro em todo caso e a existência da tentativa) e a teoria da igualdade de valor (hipótese de delito doloso consumado). Exemplo: "A" quer matar "B" com um tiro e após atingi-lo com um disparo, supõe erroneamente que a vítima, inconsciente, esteja morta e a lança em um rio com o propósito de ocultar o cadáver, morrendo "B" afogado. Para Roxin, se presente o dolo direto há imputação por homicídio consumado, já que, apesar de lograr o resultado pretendido por caminho diverso do inicialmente imaginado, o autor tinha a finalidade de matar e seu plano se concretizou. (ROXIN, 1989, p. 766). Esse critério é criticado por ser muito amplo e vago, devendo ser precisado em cada caso concreto. 4. Política-criminal e dignidade da pessoa humana Roxin pretende superar a concepção dualista de von Liszt. Para tanto, utiliza-se de uma concepção sistemática global. Parte-se da frase de von Lizst (apud Roxin, 2000, p. 01) de que "o direito penal é a barreira intransponível da política criminal". Essa frase caracteriza de um lado o direito penal como ciência social e de outro como ciência jurídica, haja vista que: À política criminal assinalava von Liszt os métodos racionais, em sentido social global, do combate à criminalidade, o que na sua terminologia era designado como a tarefa social do direito penal, enquanto ao direito penal, no sentido jurídico do termo, competiria a função liberal-garantística de assegurar a uniformidade da aplicação do direito e a liberdade individual em face da voracidade do Estado Leviatã (ROXIN, 2000, pp. 02-3). Roxin com o intuito de superar a concepção de von Liszt assevera para o princípio da reserva legal15 para a proteção da liberdade do indivíduo em face do arbítrio ilimitado do poder estatal, dando ênfase a uma abordagem técnico-jurídica, não entregue ao acaso e ao arbítrio (diletantismo). Reconsidera a práxis pela decisão adequada ao caso concreto, além de 13

14 considerações político-criminais16 com independência de construções conceituais. Para o autor, o positivismo como teoria jurídica caracterizava-se por banir da esfera do direito as dimensões do social e do político. A crítica ao finalismo dá-se, pois no entendimento do autor não mais de acredita em soluções deduzidos de conceitos sistemáticos superiores, menosprezando a capacidade da práxis de tais categorias (ROXIN, 2000, pp ). Um sistema hermético como o finalismo isola a dogmática das decisões valorativas políticocriminais, ou seja, da realidade social, pois quando da interpretação de tipos em consonância ao ideal positivista-liberal não alcança soluções claras ou aceitáveis. A solução, portanto, deve ser procurada teleologicamente, através do bem jurídico protegido (ROXIN, 2000, pp. 23-6). A tarefa da lei não se limita somente às funções garantísticas delineadas por von Lizst. Entre tais tarefas estão os problemas político-criminais que constituem o conteúdo próprio da teoria do delito: "Fica claro que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e a previsibilidade, as interações harmônicas e as conseqüências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de proveniência lisztiana (ROXIN, 2000, p. 20)." A construção teleológica de Roxin inicia-se com o princípio nullum crimen, por esse postulado possuir a função de proteção e de instrumento de regulação social. Ênfase é dada ao Estado de Direito e Social como forma de corroborar a tripartição do crime. O Estado de Direito e Social não são opostos, mas compõem uma unidade dialética na visão do autor. Uma ordem jurídica sem justiça social não é um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominação Estado Social um Estado planejador e providencialista que não acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito (ROXIN, 2000, p. 20). Na tipicidade, o tipo está sob a influência da idéia de determinação legal (nullum crimen sine lege certa). Sendo que o princípio do nullum crimen assevera uma interpretação restritiva que realize a função constitucional e a 14

15 natureza fragmentária do direito penal. Para isso são necessários princípios regulativos como a adequação social, sendo esse um auxílio de interpretação para restringir formulações literais que abranjam comportamentos socialmente toleráveis e o princípio da insignificância, que permite excluir de plano as lesões de bagatela (ROXIN, 2000, p. 47). A antijuridicidade é o âmbito da solução social de conflitos, o campo no qual interesses individuais conflitantes ou necessidades sociais globais entram em choque com as individuais (ROXIN, 2000, pp. 60-1); a culpabilidade importa-se muito mais com a questão normativa de como e até que ponto é preciso aplicar a pena a um comportamento em princípio punível. Para isso, vale-se da função limitadora da pena, como considerações de prevenção geral e especial (ROXIN, 2000, p. 67). O dever do intérprete limita-se a tomar as considerações legislativas dos fins da pena como parâmetro da descoberta do direito, na utilização concretizadora das normas legais e no desenvolvimento cauteloso da dogmática da culpabilidade pelos espaços deixados em aberto pelo direito vigente (ROXIN, 2000, pp. 95-6). Conclusões Depreende-se do estudo que a imputação objetiva visa separar a causalidade daquilo que é tido como obra do agente; que a tipicidade e antijuridicidade correspondem a níveis axiológicos distintos; e que a imputação objetiva do resultado encontra ponto de efetividade com a tipicidade, com os princípios da adequação social, da ofensividade (ou lesividade) e da insignificância, pois somente as transformações cotidianas possibilitam a concretização de determinadas medidas que permitam uma solução correta sob o prisma da realidade social, adaptada às peculiaridades do caso concreto. O funcionalismo teleológico-racional, legado do neokantismo (com as devidas reformulações), abarca as decisões valorativas político-criminais no sistema do direito penal. Com vistas a um Estado de Direito e Social, Roxin acolhe uma modalidade dogmática que tome partido na vida social, a serviço de todos os indivíduos, em respeito ao princípio da dignidade humana como postulado material a priori. 15

16 Referências Bibliográficas ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Nova Cultural (Os Pensadores), BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: saraiva, D'ÁVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, ESCAMILLA, Margarita Martinez. La imputación objetiva del resultado. Madrid: Edersa, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid: Colex, GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, HEGEL, W. Princípios de filosofia do direito. Lisboa: Guimarães, JAKOBS, Günther. Derecho penal: fundamentos y teoría de la imputácion. Madrid: Marcial Pons,

17 JESCHECH, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Granada: Comares, JÚNIOR, Paulo José da Costa. Do nexo causal. São Paulo: Malheiros, MELIÁ, Manuel Cancio. Las orígenes de la teoría de la adecuación social. Bogotá, Centro de Investigaciones de derecho penal y filosofía del derecho: Universidad Externado de Colombia, ORDEIG, Enrique Gimbernat. Concepto y método de la ciência del derecho penal. Madrid: tecnos, PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, ; CARVALHO, Érika Mendes de. Teorias da imputação objetiva do resultado: uma aproximação crítica a seus fundamentos. São Paulo: Revista dos Tribunais, RAMÍREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal: parte general. Barcelona: PPU, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, La problemática de la imputación objetiva. In Cuadernos de politica criminal, n. 39, pp , Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar,

18 . Política-criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, SANCINETTI, Marcelo A. Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, ZAFFARONI, Eugenio Rául; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, WESSELS, Johannes. Direito penal: aspectos fundamentais. Porto Alegre: Fabris, NOTAS: 1. Trata-se da strafrechtliche Kausalehre (teoria jurídico-penal da causalidade em Maurach). 2. Entendidos esses como crimes materiais, sendo que o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação. 3. A primeira parte do dispositivo limita-se aos crimes de resultado. 4. Filia-se a essa limitação Francisco de Assis Toledo. 5. Filia-se a essa limitação Günther Jakobs. 6. Filia-se às duas últimas limitações Claus Roxin. 7. Feuerbach, no século XIX, consagrou o princípio da legalidade. Ferrajoli distingue o princípio da legalidade em lata e estrita. Enquanto o axioma da mera legalidade se limita a exigir a lei como condição necessária da pena e do delito (nullum crimen, nulla poena sine lege), o princípio da legalidade estrita exige outras garantias para a necessária condição da legalidade (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garatismo penal. Madrid: Trotta,

19 8. Seguindo o posicionamento de Frisch. Cf. FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid: Colex, O entendimento mais próximo da imputação objetiva do resultado. 10 Trata-se do resultado normativo (ou jurídico), correspondendo à lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado juridicamente relevante (princípio da lesividade ou ofensividade). 11 Entende-se por método indutivo quando se parte de casos concretos de verdades particulares para verdades gerais. 12. Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997; ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; ROXIN, Claus. Política-criminal e sistema jurídicopenal. Rio de Janeiro: Renovar, Prevenção geral é a idéia da intimidação e a ponderação da racionalidade do ser humano. Consoante essa teoria, a ameaça da pena produz no indivíduo uma motivação para não se cometer infrações. Roxin entende que tãosomente a prevenção geral não é capaz de dar "poderes" ao Estado para aplicar sanções jurídico-penais, além de não conseguir estabelecer necessários limites para os resultados que essa atividade estatal traz consigo. A prevenção especial, por sua vez, procura evitar a prática do delito, dirigindose ao agente em particular para que esse não se torne reincidente. Para essa teoria, o delito não é apenas a violação à ordem jurídica, mas, sobretudo, um dano social. 14.O exemplo foi adaptado ao nosso ordenamento jurídico-penal. 15.Desde os tempos de Feuerbach que a prevenção de ameaça realizada pelo princípio nullum crimen é considerado fundamento basilar da política criminal. 16.Kriminalpolitische Zweckmäßigkeit SELEÇÕES JURÍDICAS ADV DEZ/08 19