2. EVOLUÇÃO: a evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases:

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1 Responsabilidade Civil da Administração Pública 1. CONCEITO: a responsabilidade civil, também denominada responsabilidade extracontratual, tem sua origem no Direito Civil. Consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial ou moral decorrente de fato humano. No âmbito do Direito Público, temos que a responsabilidade Civil da Administração Pública evidenciase na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem na esfera juridicamente tutelada dos particulares. 2. EVOLUÇÃO: a evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases: a) Teoria da Irresponsabilidade Estatal: também chamada de feudal, regalista ou regaliana, a teoria da irresponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontade do Rei tinha força de Lei. Em grande parte, essa situação resultou da então concepção político-teleológica que sustentava a origem divina do poder. Os governantes eram considerados representantes de Deus na terra, escolhidos e investidos diretamente pela própria divindade. Por isso, eventuais prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atributo da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele. Essa inerrância dos governantes foi sintetizada em duas frases que resumiam bem o espirito do período: o rei não erra ( the king can do wrong ou ler oi ne peut mal faire ) e aquilo que agrada o príncipe tem força de lei ( quod principi placuit habet vigorem ). b) Teoria da responsabilidade subjetiva: conhecida também com teoria da responsabilidade com culpa, teoria intermediaria, teoria mista ou teoria civilista, foi a primeira tentativa de explicação a respeito do dever estatal de indenizar particulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos. Essa doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados por particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos. c) Teoria do Culpa Administrativa: a teoria da culpa administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais. Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta de serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada.

2 A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta de serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização. d) Teoria do risco administrativo: mais apropriada à realidade do Direito Administrativo a teoria objetiva, também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e fundamenta o dever de indenizar na noção de risco. Quem presta um serviço público assume o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo. Por ela surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração. e) Teoria do Risco Integral: vimos que na teoria do risco administrativo dispensa-se a prova da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização. Já a teoria do risco integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da administração, sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para determinar a condenação estatal em qualquer circunstância, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular. 3. FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: a teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade social, distribuindo entre a coletividade os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinados particulares. É por isso, também, que a doutrina associa tal teoria às noções de partilha de encargos e justiça distributiva. É a ideia fundamental: todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada de forma irregular, porem em nome da Administração. É, em ultima análise, mais uma face do principio basilar da igualdade. Ainda sob esse enfoque, observa-se que a responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito publico a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: reza o Art. 37, 6º da Constituição: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

3 Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuação de seus agentes. Não alcança, conforme se verá adiante, os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se cabível, é regulada pela teoria subjetiva. Esse dispositivo se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que inclui a Administração Direita (Municípios, Estados, Distrito Federal e União), as autarquias e as fundações públicas de direito público, independentemente de suas atividades. Alcança, também, todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que inclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviço públicos, não integrantes da Administração Pública (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Não inclui as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial. Obs.: em 26 de agosto de 2009, o plenário do Supremo Tribunal Federal com reconhecimento de repercussão geral asseverou que há responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação aos não usuários do serviço. (RE /MS) Imprescindível para configurar a responsabilidade civil da Administração Pública é que o ato danoso seja praticado pelo agente público como decorrência de sua condição de agente público, ou das atribuições de sua função pública, ainda que na realidade, o agente esteja atuando ilicitamente, extrapolando sua esfera legal de competências: o que importa é a qualidade de agente público ostentada na atuação do agente, é irrelevante perquirir se o agente público causador do dano estava agindo dentro, fora ou além de sua competência legal: basta que, ao praticar o ato, lícito ou ilícito, o agente público esteja atuando na qualidade de agente público. Obs.: a responsabilidade da Administração pública fica excluída na hipótese de ser demonstrada culpa exclusiva do particular que sofreu o dano. A prova, entretanto, é ônus da Administração. Não sendo possível provar culpa do particular, cabe ao Estado a reponsabilidade civil pelo dano. 5. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO: a Constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa relativa a responsabilidade civil por eventuais danos ocasionados por omissões do Poder Público. Nossa Jurisprudência, entretanto, com amplo respaldo da doutrina administrativista, construiu o entendimento de que é possível, sim, resultar configurada responsabilidade extracontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, segundo a citada jurisprudência, reponde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. 6. RELAÇÕES DE CUSTÓDIA OU SUJEIÇÃO ESPECIAL: é importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é

4 uma regra gral. Isso porque há situações em que, mesmo diante da omissão, o Estado responde objetivamente. Nas situações em que o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua guarda, custódia ou proteção direta, responderá ele com base na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade extracontratual objetiva pelo dano ocasionado pela sua omissão às pessoas ou coisas que estavam sob sua custódia ou sob sua guarda. Ex.: guarda de crianças em Escola Pública, custódia de Detentos. 7. DANO NUCLEAR: A Constituição Federal, no seu art. 21, XXIII, d, afirma, categoricamente, que a responsabilidade civil da União, no caso de danos nucleares independe da existência de culpa. Ora, como, no art. 37, 6º, a mesma estabelece que a responsabilidade civil do Estado é do tipo objetiva, o professor Marcelo Alexandrino pensa que, especificamente em relação ao dano nuclear, o constituinte pretendeu deixar claro que a responsabilidade civil será do tipo objetiva também no caso de omissão do Poder Público. 8. ATOS LEGISLATIVOS: os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado. O Poder Legislativo, na sua função normativa, atua com soberania, somente ficando sujeitos as limitações impostas pela própria Constituição. Portanto, desde que aja em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais, elaborando normas gerais e abstratas, o Estado não pode ser responsabilizado por sua função legislativa. Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejarem responsabilidade civil do Estado em duas hipóteses: a) Edição de leis inconstitucionais: fere os mandamentos constitucionais. Obs.: a responsabilização do Estado, nessa hipótese, depende da declaração da inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal. b) Edição de leis de efeitos concretos: fere as características das leis, por não possuírem caráter normativo. 9. ATOS JURISDICIONAIS: assim como em relação aos atos legislativos, a regra é a inexistência de responsabilidade civil por atos jurisdicionais. Especificamente em relação ao erro judiciário e prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, CF), excepciona-se essa regra. Nessa hipótese, a responsabilidade extracontratual do Estado é objetiva, isto é, independe de dolo ou culpa do magistrado. Deve-se enfatizar que o erro judiciário de que trata a Constituição Federal, restringe-se a erro concernente á esfera penal. Obs.: há que se destacar a regra constante no Código de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 133, CPC). Nesse caso, a responsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas, e não eventuais erros decorrentes de culpa, ainda que acarretem dano às partes.

5 10. AÇÃO INDENIZATÓRIA: todo aquele que for patrimonialmente lesado por conduta omissiva ou comissiva de agente público pode pleitear administrativa ou judicialmente a devida reparação. Mais comum, entretanto, é a opção pela via judicial por meio da propositura da ação indenizatória. A ação indenizatória é aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à qual o agente público causador do dano pertence. No julgamento do RE /SP, o Supremo Tribunal Federal passou a rejeitar a propositura de ação indenizatória diretamente contra o agente público. Passando a admitir apenas em face da pessoa jurídica. 11. DENUNCIAÇÃO À LIDE: bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória. Indaga-se sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente causador do dano para integrar a demanda indenizatória (art. 70, III, CPC). É fundamental destacar que a denunciação à lide é visivelmente prejudicial aos interesses da vítima à medida que traz para a ação indenizatória a discussão sobre culpa ou dolo do agente público, ampliando o âmbito temático da lide em desfavor da celeridade do conflito. Por essa razão, a doutrina majoritária rejeita a possibilidade de denunciação à lide ao argumento de que a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase subjetiva da responsabilidade estatal. A jurisprudência e os concursos públicos, entretanto, têm admitido a denunciação do agente público à lide como faculdade em favor do Estado, o qual poderia decidir sobre sua conveniência. 12. AÇÃO REGRESSIVA: a ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de culpa ou dolo. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima. Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de dolo ou culpa, impõe-se a conclusão de qua a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva. Obs.: predomina o entendimento de que a ação regressiva é imprescritível com fundamento no art. 37, 5º, da Constituição Federal. 13. RSPONSABILIDDES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PÚBLICO: um mesmo ato lesivo de um agente público pode resultar em sua responsabilização cumulativa nas esferas administrativa civil e penal. Em principio os três processos para apuração das responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes, razão pela qual as sanções podem cumular-se. Entretanto quando a orbita penal estiver envolvida, é possível ocorrer exceção à regra de independência das esferas de responsabilidade, sendo que, nesses casos as demais esferas estarão vinculadas: a) Condenação criminal do servidor. b) Absolvição pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria.

6 Obs.: a absolvição por ausência de tipicidade ou culpabilidade penal, por insuficiência de provas, ou qualquer outro motivo não vincula as demais esferas.