FUNDAMENTAÇÃO DE RECURSO DIREITO ADMINISTRATIVO PROVA TIPO 4 - AZUL

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1 FUNDAMENTAÇÃO DE RECURSO DIREITO ADMINISTRATIVO PROVA TIPO 4 - AZUL Questão 33 A fim de pegar um atalho em seu caminho para o trabalho, Maria atravessa uma área em obras, que está interditada pela empresa contratada pelo Município para a reforma de um viaduto. Entretanto, por desatenção de um dos funcionários que trabalhava no local naquele momento, um bloco de concreto se desprendeu da estrutura principal e atingiu o pé de Maria. Nesse caso, A) a empresa contratada e o Município respondem solidariamente, com base na teoria do risco integral. B) a ação de Maria, ao burlar a interdição da área, exclui o nexo de causalidade entre a obra e o dano, afastando a responsabilidade da empresa e do Município. C) a empresa contratada e o Município respondem de forma atenuada pelos danos causados, tendo em vista a culpa concorrente da vítima. D) a empresa contratada responde de forma objetiva, mas a responsabilidade do Município demanda comprovação de culpa na ausência de fiscalização da obra. GABARITO PRELIMINAR DA BANCA: LETRA C PROPOSTA: ANULAÇÃO DA QUESTÃO POR EXISTIR DUAS ALTERNATIVAS EM CONSONÂNCIA COM A DOUTRINA E COM A JURISPRUDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO RECURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Olá pessoal. Todos bem? Espero que tenham arrebentado na prova objetiva do XX Exame de Ordem e com isso já projetarem um estudo com potência máxima para a segunda fase. Contudo, alguns alunos me mandaram mensagens me pedindo informações sobre a possibilidade de alguns recursos. Vamos lá. Ao analisar a prova de Direito Administrativo vislumbrei a possibilidade da impetração de recurso quanto à questão 34 da prova azul, aquela que tratou sobre a responsabilidade civil do Estado decorrente de obras públicas. Nessa questão entendo que existem duas alternativas corretas: C) e D). E por que entendo assim? Vamos lá.

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. A consignação da responsabilidade civil do Estado constitui-se em imperativo mecanismo de defesa do indivíduo face ao Poder Público. Mediante a possibilidade de responsabilização, o cidadão tem assegurada a certeza de que todo dano a direito seu ocasionado pela ação de seus agentes e contratados será prontamente ressarcido pelo Estado. Nesse contexto define o Mestre Celso Antônio BANDEIRA DE MELO a responsabilidade civil do Estado: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Esta responsabilidade pode ser estudada sob três diferentes prismas, conforme o aspecto de funcionamento enfocado: administrativo, legislativo e judiciário. A responsabilidade civil da Administração Pública perante terceiros, relativamente a atos praticados, é de natureza objetiva e prescinde totalmente do conceito de culpa. A caracterização da responsabilidade da Administração Pública pela execução de obra e depois de concluída independe totalmente do elemento de culpa, bastando a identificação do nexo causal entre sua atuação e o dano ou prejuízo suportado pelo particular. Nesse ponto é mais ampla que a responsabilidade civil do construtor pelos danos e prejuízos causados pela execução de obras ou como decorrência do empreendimento em si. A responsabilidade dos construtores particulares - contratados - se funda sempre no conceito de culpa. Assim, particulares e a Administração Pública veem-se conceituados como solidariamente responsáveis perante terceiros, na maioria dos casos, pelos danos ou prejuízos decorrentes de uma obra. É o que levou Hely Lopes Meirelles a distinguir: "A responsabilidade do construtor particular de obra pública, perante terceiros, restringe-se aos seus atos culposos na execução dos

3 trabalhos, pois já vimos (a) que os danos resultantes do fato da construção cabem, unicamente, à entidade administrativa que ordenou a execução da obra. Por fato da construção devem-se entender aquelas situações e consequências que decorrem, necessária e inevitavelmente, da simples execução da obra, diversamente dos atos da construção que se tornam lesivos quando executados com imperícia, negligência ou imprudência, vale dizer, com culpa do construtor. Quanto às lesões decorrentes do fato da construção, ou, por outras palavras, do plano da obra ou de sua localização pela Administração, só o Poder Público é responsável, como dono da construção e autor da ordem de sua execução". Trazendo comentários ainda sobre dita responsabilidade, ensina Hely Lopes Meirelles que: "O dano causado por obra pública gera para a Administração a mesma responsabilidade objetiva estabelecida para os serviços públicos, porque, embora a obra seja um fato administrativo, deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Mesmo que a obra pública seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Poder Público que determinou sua realização. O construtor particular de obra pública só responde por atos lesivos resultantes de sua imperícia, imprudência ou negligência na condução dos trabalhos que lhe são confiados. Quanto às lesões a terceiros ocasionadas pela obra em si mesma, ou seja, por sua natureza, localização, extensão ou duração prejudicial ao particular, a Administração Pública que a planejou responde objetivamente, sem indagação de culpa de sua parte. Exemplificando: se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais o só fato da obra causa danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços; mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua

4 atividade profissional, e subsidiariamente da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, vigésima edição, p. 563) Não adotadas as cautelas indicadas, ou seja, agindo com culpa simultânea, ainda que levíssima, responderá o construtor solidariamente com a Administração Pública perante terceiros. A adoção, contudo, pelo construtor das providências administrativas para caracterizar a inevitabilidade do dano, e a comprovação de que tomou todas as medidas técnicas existentes para minorá-los, poderá conduzir ao entendimento de que os danos, inevitáveis, são de responsabilidade da Administração Pública, uma vez que essa decorre do fato da obra e não do ato de construir. Como se vê, é irrelevante que, por força de contrato, a empreiteira assumisse a responsabilidade por tais danos, posto que este compromisso é írrito em relação a terceiros. Desta forma, cabe ao Estado indenizar sempre que o prejuízo injusto tenha como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administração. Enfim, o que tem prevalecido é que, havendo prejuízo desproporcional ao particular, decorrente de obra pública, ainda que realizada no interesse da coletividade, a indenização é devida, uma vez que os ônus e encargos sociais devem ser distribuídos igualmente, por não ser justo que uma ou algumas pessoas suportem mais prejuízos que outras, em razão de obra pública. Após os fundamentos acima podemos concluir o seguinte: Na obra executada pelo próprio Estado a responsabilidade é objetiva; Na obra executada por uma empresa executora de obra a responsabilidade será regida pelo Direito privado e no contexto da questão em discussão prevalecerá a aplicação do art. 937 do Código Civil; A responsabilidade do município somente poderá ser invocada se for demonstrada a ausência do dever de fiscalização do contrato firmado, não podendo nesse caso falar em responsabilidade solidária ou subsidiária, conforme melhor doutrina (Exemplo: José dos Santos Carvalho Silva Manual de Direito Administrativo) e jurisprudência majoritária, o que pode ser visto na alternativa D), que afirma corretamente que a empresa contratada responde de forma objetiva e que a responsabilidade do município dependerá da comprovação de que este foi omisso no dever de fiscalização do contrato. Tanto é assim que o enunciado da questão trás os elementos necessários para configurar a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica prestadora de serviço: desatenção do

5 funcionário, o bloco de concreto que se desprendeu e os danos causados. Noutra parte da questão, a responsabilização do Estado decorre do fato de que foi omisso o dever de fiscalização do contrato celebrado. Nesse sentido podemos ainda citar os artigos 70 e 71 da Lei nº 8.666/93 e a ADC nº 16, do Supremo Tribunal Federal. Pelo exposto, nos termos dessa fundamentação e por existir duas alternativas em consonância com a doutrina e com a jurisprudência majoritárias, a questão deve ser anulada. Bem pessoal. Direito Administrativo é uma disciplina muito técnica e requer uma avaliação sistemática em muitas situações. Referências: - MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4 a edição. São Paulo: Malheiros, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9 a. edição revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles - Direito de Construir - Revista dos Tribunais - 1ª edição. Eduardo Galante - Mestre em Direito pela Universidade São Carlos, mestrando em Educação pela Universidade da Cidade de São Paulo UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secretariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil, entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exame da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos. GRAN CURSOS ONLINE