Especialização em Gestão Pública

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1 Especialização em Gestão Pública Programa Nacional de Formação em Administração Pública EDSON PALIARI AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL Maringá 2011

2 1 Especialização em Gestão Pública Programa Nacional de Formação em Administração Pública EDSON PALIARI AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL Trabalho de Conclusão de Curso do Programa Nacional de Formação em Administração Pública, apresentado como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Gestão Pública, do Departamento de Administração da Universidade Estadual de Maringá. Orientadora: Profª. Márcia Istake, Dra.

3 2 Especialização em Gestão Pública Programa Nacional de Formação em Administração Pública EDSON PALIARI AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL Trabalho de Conclusão de Curso do Programa Nacional de Formação em Administração Pública, apresentado como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Gestão Pública, do Departamento de Administração da Universidade Estadual de Maringá, sob apreciação da seguinte banca examinadora: Aprovado em: 30 / 11 / 2011 Profª. Márcia Istake, Dra. / Me. [Orientadora] Assinatura Profº. Ricardo Luis Lopes, Dr. / Me. [convidado] Assinatura Profº. João Batista da Luz, / Me. [convidado] Assinatura

4 3 RESUMO O modelo neoliberal adotado no começo da década de noventa pelo Brasil proporcionou o surgimento da nova forma de intervenção na economia, o denominado Estado Regulador. A finalidade desse modelo é mediar os interesses dos agentes envolvidos, sendo de um lado a empresa prestadora de serviço público delegado pelo Estado e do outro a sociedade usuária destes serviços. O presente trabalho tem, inicialmente, o objetivo de apresentar um breve histórico do surgimento das agências reguladoras federais no Brasil. Busca-se também tratar das principais características destas agências tais como: lei instituidora; ano de criação; área de atuação; objetivos que a agência tem que atingir; atribuições constituídas em lei; função normativa; autonomia administrativa e financeira; e, poder fiscalizador e regulador, dentre outras. Atualmente existem no Brasil dez agências reguladoras federais que atuam em diversos setores da economia, tais como: energia, petróleo e seus derivados, telecomunicações, vigilância sanitária, saúde suplementar, indústria cinematográfica, recursos hídricos, transportes terrestres, dentre outras. Pode-se observar a partir do desenvolvimento do presente trabalho que o fortalecimento das agências reguladoras no Brasil é de suma importância para a concretização da desestatização do serviço público, uma vez que a tendência do país é cada vez mais transferir ao setor privado a execução de serviços públicos que ainda são prestados pelo Estado. Palavras-chave: Desestatização, Serviço público, Agências Reguladoras, Intervenção na economia, Estado regulador e fiscalizador.

5 4 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO BREVE HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) Agência Nacional de Petróleo (ANP) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS Agência Nacional de Águas (ANA) Agência Nacional do Cinema (ANCINE Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTARQ) Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT) Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) CARACTERISTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Conceito e Natureza Jurídica Funções das Agências Reguladoras Função Normativa Função Executiva ou Administrativa Função Jurisdicional Autonomia Administrativa e Financeira Poder Fiscalizador e Regulador CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 29

6 5 1- INTRODUÇÃO No inicio da década de 90, o Brasil seguindo o que ocorreu no passado nos países desenvolvidos adotou uma política com características liberal de privatização de serviços públicos em vários setores da economia. Isto decorre principalmente pela necessidade da prestação dos serviços públicos com mais eficiência, proporcionando assim aos consumidores e a população de forma geral maior satisfação, além de que, o crescimento da economia exige a expansão dos mesmos (PALUDO, 2010). Cabe destacar que Estado naquele momento passa por instabilidade econômica e política, onde não consegue avançar com a prestação de serviços públicos, tendo em vista que o país acaba de sair do regime militar e no final dos anos 80 a economia atravessava uma profunda crise econômica onde apresentou taxas de crescimento do PIB bem modestas. Diante desse cenário em que o governo não disponibiliza de recursos para investimentos, aliado a falência do modelo estatal na gestão de empresas prestadoras de serviço público e o objetivo de gerar receitas para melhorar, em curto prazo, a situação das contas públicas federal, tudo isso, proporciona o momento oportuno para desencadear o início das privatizações no Brasil. O governo brasileiro coloca em prática uma reforma gerencial na administração pública com a descentralização e privatização de diversos serviços públicos como as telecomunicações, o fornecimento de Energia Elétrica, a atividade da indústria de petróleo, gás natural e biocombustível, a gestão de recursos hídricos no país, dentre outros, pois, uma vez que todas as atividades mencionadas passam a responsabilidade de execução para o setor privado. Com a transferência da produção de atividades importantes do setor público para o privado, em decorrência do fenômeno da privatização no Brasil na década de noventa, coube ao Estado poder crescente de regulação, fiscalização e planejamento da atividade já que a produção passou a ser realizada pelo setor privado. No Brasil, o programa de reforma no Estado aconteceu em conseqüência da incapacidade do setor público em avançar como principal agente financiador do desenvolvimento econômico através da prestação de serviços públicos relevantes a sociedade. A partir deste momento, surgem no Brasil as denominadas Agências Reguladoras que tem como finalidade desempenhar a função de interventor estatal

7 6 na economia, regulando, controlando e fiscalizando os setores estratégicos, uma vez que o Estado deixa de explorar diretamente atividades econômicas, delegando a iniciativa privada. Cabe ressaltar, que o impulso para a criação das agências foi dado após a instituição em 1990 do Plano Nacional de Desestatização (PND), no qual ficou estabelecido que diversos setores estratégicos da economia fossem privatizados, gerando assim a necessidade da criação dos órgãos de regulação e fiscalização para que o Estado não viesse a perder o controle de tais atividades, fazendo prevalecer suas políticas públicas, com objetivo de assegurar com eficiência o bem estar social (ALEXANDRINO e PAULO, 2008). Como a regulação dos setores recentemente privatizados é uma atividade que está iniciando em nosso País estudos que tratem dessa questão são importantes, pois auxiliam para que se amplie o conhecimento de como a regulação funciona no Brasil. A questão que se pretende responder com o desenvolvimento do presente trabalho é: como é a estrutura das agencias reguladoras no Brasil. O objetivo deste trabalho é verificar características que envolvem as agências reguladoras no Brasil, tais como: como o surgimento das agências reguladoras no Brasil, quais os setores que são regulados no país atualmente, seus objetivos, funções e a importância do papel que elas desempenham com a privatização dos serviços públicos. 2- BREVE HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL No Brasil, desde o início do Século XX de acordo com Di Pietro (2007, p. 434) já existia entidades públicas com funções regulatórias e fiscalizadoras nos setores econômicos, como por exemplo: [...] O Instituto de Defesa Permanente do café (1923), Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), Instituto do Nacional do Mate (1938), Instituto Nacional do Sal (1940), Instituto Nacional do Pinho (1941), todos esses institutos foram criados como autarquias econômicas, com objetivo de regular e fiscalizar a produção e comércio. Além desses, podem ser mencionados outros órgãos públicos com funções normativas e fiscalizadoras como o Banco Central, o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores de Valores Mobiliários e diversos outros órgãos com as mesmas atribuições.

8 7 No entanto, todas essas entidades e órgãos não eram chamados de Agências Reguladoras, mas desempenhavam funções normativas e fiscalizadoras nos respectivos setores de atuação. O surgimento das Agências Reguladoras nos moldes que se apresentam agora ocorreu no começo da década de 90, após a implantação da política neoliberal adotada pelo então Presidente da República Fernando Collor de Mello. Em decorrência do impeachment (cassação 1 do cargo de Presidente do Brasil) este não conseguiu colocar em prática, conquanto, na mesma linha de atuação, sua efetivação aconteceu após o ano de Agora com o então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, onde ele alterou e aprofundou o Plano Nacional de Desestatização dos Serviços Públicos (MOTTA, 2003). Com relação à tese Central do neoliberalismo, em poucas palavras, relata Alexandrino e Paulo (2008, p.109): O Estado é muito menos eficiente do que o setor privado quando desenvolve diretamente atividades econômicas, abrangendo a prestação de serviços públicos propriamente ditos, a prestação de serviços de natureza puramente econômica e a exploração de atividades industriais e comerciais. Vale dizer, entende-se que o Estado não é eficiente quando produz, diretamente, bens ou utilidades. È importante Ressaltar, que nem toda atividade econômica ou nem toda produção de bens e utilidades podem ser exclusividade do setor privado, uma vez que a iniciativa privada visa lucro. Isso significa que certas regiões do País e determinada camadas da sociedade não terão a disposição os bens e serviços que proporcionam prejuízos aos fornecedores e prestadores. Sendo assim, é necessária a atuação do Estado como prestador desses serviços e produtor de bens e utilidades mencionados, para que a população não seja a maior prejudicada. O nome adotado Agência Reguladora foi baseado no modelo Norte Americano, mas poucas semelhanças existem em relação ao modelo adotado aqui no Brasil com o existente nos Estados Unidos, onde estabeleceu apenas o termo Agência Reguladora. Sobretudo, o modelo brasileiro que mais se aproximou ao da Europa, uma vez que estas entidades são denominadas como entes autárquicos sob regime especial com independência administrativa, financeira e funcional (GIAMBIAGI, 2000). 1 Cassação é uma punição que impede o condenado o direito de ocupar um cargo público e de ser eleito a qualquer outra função por um determinado período de tempo.

9 8 Cabe salientar, que a postura liberal adotada na pelos governos Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso na década de noventa é decorrente principalmente da necessidade da prestação de serviços públicos adequados e de qualidade, uma vez que grande parte da população necessita desses serviços com eficiência e eficaz, além de que, o crescimento da economia exige e depende da expansão dos mesmos. No entanto, nesse período, contrariando esses anseios, o País tem característica principal de Estado intervencionista, em que interfere diretamente na economia, monopolizando os bens de produção e explorando diretamente os serviços públicos relevantes. O governo brasileiro coloca em prática no início da década de noventa a reforma gerencial na administração pública com a descentralização e privatização de diversos serviços públicos decorrente do Plano Nacional de Desestatização (PND), criado pela Lei nº de 1990, sendo alterado pela Lei nº de 1997, onde o Brasil deixa de explorar diretamente atividades econômicas, delegando ao setor privado a execução (MOTTA, 2008). Surge a necessidade de um sistema regulador eficiente. É fundamental a existência desse sistema á medida que o processo de privatização foi realizados na prestação dos chamados serviços de utilidade pública. Neste sentido, são criadas as entidades reguladoras, denominadas pelo legislador como Agências Reguladoras. Com relação à criação das às Agências Reguladoras, ressalta-se a afirmação de Paludo (2010, p.33): Agências Reguladoras são autarquias especiais criadas para exercer as funções de regulação e fiscalização, e, embora sujeitas a supervisão ministerial, se encontram fora da hierarquia administrativa e da influência política. Em sua maioria foram criadas para proporcionar mais garantia aos investidores que participavam dos processos de privatizações ocorridas na década As agências reguladoras de fato são autarquias especiais que tem como funções a regulação e fiscalização dos serviços públicos prestados por empresas do setor privado. Quanto as garantias que elas proporcionam aos investidores, é o cumprimento das regras estabelecidas em contratos, conforme lei que originou por parte do governo, ou seja, as agências também tem a responsabilidade de fiscalizar o governo para que ele cumpra o contrato com as empresas prestadoras dos serviços públicos, isso é necessário, pois, tratam-se de contratos longos. Caso nesse período ocorram mudanças no cenário político, onde pode acontecer que

10 9 governantes que assumem o poder não concordarem com as privatizações firmadas no passado, no entanto, as agências fiscalizam o governo para que seja cumprido o que foi firmado em lei. Já referente a ausência de influencia política que as agências gozam, na verdade isso acontece apenas na teoria, uma vez que a própria lei determina que as agência estão sujeitas a supervisão ministerial, ou seja, na prática as agências seguem as determinações políticas dos respectivos ministérios que estão ligados. Atualmente, existem dez agências reguladoras federais no Brasil 2, atuando em vários setores da economia, no quadro 1 pode-se observar quais são as Agências Reguladoras existentes no Brasil, em ordem cronológica de criação e suas respectivas áreas de atuação. QUADRO 1 Relação das Agências Reguladoras federais existentes no Brasil. Entidade Ano de Criação Área de atuação ANEEL 1996 Setor de Energia Elétrica ANATEL 1997 Setor de Telecomunicações ANP 1997 Indústrias do Petróleo, Gás Natural e Bicombustível. ANVISA 1999 Vigilância Sanitária ANS 2000 Mercado de Planos de Saúde do País ANA 2000 Recursos Hídricos e Regular. ANCINE 2001 Atividade Cinematográfica e Vídeofonográfica ANTARQ 2001 Transporte Aquaviário ANTT 2001 Transporte Terrestre ANAC 2005 Aviação Civil Fonte: sites das Agências (Setembro, 2011). Elaboração própria 2 Cabe Salientar, que há estudos avançados no Ministério de Minas e Energia para a criação de mais uma Agência Reguladora, a Agencia Nacional de Mineração (AMN), que terá o propósito de fortalecer a eficiência da Mineração brasileira, por meio da instituição de regras e normas regulatórias que induzam ao melhor aproveitamento dos recursos, de forma sustentável, estimulando a competitividade entre as empresas e prevendo o maior grau de agregação de valor ao produto mineral (em: < Acesso em: 15 setembro 2011.)

11 Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) A Agência Nacional de Energia Elétrica foi criada pela Lei nº de 26 de dezembro de 1996, como uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério das Minas e energia, com sede no Distrito Federal, e com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do Governo Federal (GIAMBIAGI e ALÉM, 2000). Também atende as reclamações de agentes consumidores e media os conflitos de interesses entre os agentes concessionários do setor elétrico e entre estes e os consumidores. Com a criação da ANEEL, extinguiu-se o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, em que na fase de privatização dos serviços públicos na década de noventa foi a primeira autarquia especial criada pelo governo federal no sentido de acompanhar a transferência de execução dos serviços públicos para o setor privado. A ANEEL tem o objetivo de proporcionar condições favoráveis para o desenvolvimento do mercado de energia elétrica em benefício da sociedade em tem como principais atribuições 3 : - implementar as políticas e diretrizes do Estado para a exploração de energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica; - incentivar a competição e supervisioná-la; - regular e fiscalizar a conservação e o aproveitamento dos potenciais e energia hidráulica, bem como a utilização dos reservatórios de usinas hidrelétricas; - incentivar o combate ao desperdício de energia; - atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e controle dos preços e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revisões, e criar mecanismos de acompanhamento de preços; - articular-se com órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural para a elaboração de critérios de fixação dos preços de transporte desses combustíveis; - estimular a melhoria do serviço prestado e zelar, direta e indiretamente, pela sua boa qualidade. Observado, no que couber, o disposto na legislação vigente de proteção e defesa do consumidor; 3 As informações aqui contidas foram extraídas (em: < Acesso em: 12 setembro 2011).

12 11 - Resolver, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionários, permissionários, autorizados, produtores independentes entre esses agentes e seus consumidores, bem como entre usuários dos reservatórios de usinas hidrelétricas; - promover a articulação com os Estados e Distrito Federal para o aproveitamento energético dos recursos de água e a compatibilização com a Política nacional dos Recursos Hídricos; - estimular e participar das atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológicos necessárias ao setor de energia elétrica; - elaborar editais e promover licitações destinadas à contratação de concessionários para aproveitamento de potenciais de energia hidráulica e para a produção, transmissão e distribuição de energia elétrica; - celebrar, gerir, rescindir e anular os contratos de concessão ou de permissão de serviços de energia elétrica e de concessão de uso do bem público relativo a potenciais de energia hidráulica, bem como de suas prorrogações; - declarar utilidade pública, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à execução de serviço ou instalação de energia elétrica, nos termos da legislação específica; - celebrar convênios de cooperação, em especial com os Estados e o Distrito Federal, visando à descentralização as atividades complementares de regulação, controle e fiscalização, mantendo o acompanhamento e avaliação permanente da sua condução. Com isso tem-se que o objetivo da ANEEL é melhorar a execução dos serviços públicos, proporcionando uma significativa independência com relação ao poder Público, para que os objetivos e finalidades sejam atendidos em benefício da sociedade. Ou seja, na teoria a Agência Nacional de Energia Elétrica tem independência política, para contrariar medidas que venha a prejudicar suas finalidades em detrimento do interesses dos usuários nos serviços prestados Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) De acordo com Giambiagi e Além (2000), a Agência Nacional de telecomunicações, criada em 05 de novembro de 1997, através da lei nº 9.472/97, tem independência administrativa e autonomia financeira através de receitas derivadas das taxas de regulação que são pagas pelas concessionárias diretamente a Anatel e está vinculada ao Ministério das Comunicações. Não é subordinada

13 12 hierarquicamente a nenhum órgão de governo, sendo que suas decisões só podem ser contestadas judicialmente, e seus dirigentes têm mandato fixo e estabilidade. A Anatel tem poderes de outorga, regulamentação e fiscalização e deve adotar medidas necessárias para atender ao interesse da sociedade. A Anatel 4 tem como objetivo principal promover em todas as regiões do País o desenvolvimento nos diversos seguimentos das telecomunicações no País que agência atua como regulador. Seguimentos como: Ondas de rádio, Internet, Telefonia Fixa e Móvel, Televisão por Assinatura e Comunicação Via Rádio, através de uma eficiente estrutura, com a finalidade de oferecer á sociedade de forma geral serviços adequados que satisfação o interesse público Agência Nacional de Petróleo (ANP) A Agência Nacional do Petróleo 5 é uma autarquia de regime especial e está vinculada ao Ministério das Minas e Energia e foi criado pela Lei nº 9.578/97 e regulamentada através do Decreto nº 2.455, em 14 de janeiro de 1998, sendo um órgão regulador das atividades que integram a Indústria do Petróleo e Gás Natural e a dos Bicombustíveis no Brasil. A ANP tem como finalidade de administrar, em nome da União, o monopólio sobre a pesquisa e a lavra do petróleo e do gás natural em todo o território nacional. Sendo que a ela compete promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades inerentes à indústria petrolífera. Também regular e fiscalizar a distribuição e a revenda de combustíveis, zelando sempre pelo interesse público, pela preservação do meio ambiente e da livre concorrência, em benefício do desenvolvimento natural. De acordo com os ensinamentos de Giambiagi (2000, p.412): A ANP, por sua vez, tem duas funções principais. Em primeiro lugar cabe a esse órgão delimitar os blocos para a concessão das atividades de exploração, desenvolvimento e produção. Em segundo lugar, o órgão tem como função estabelecer os critérios para o cálculo das tarifas de transporte por condutos e instruir processos com o objetivo de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa das áreas necessárias á exploração, construção de refinarias, dutos e terminas. 4 Informações obtidas (em: < Acesso em: 13 setembro 2011). 5 As informações referente a ANP foram obtidas (em: < Acesso em: 13 setembro 2011).

14 13 De acordo, á Agência Nacional de Petróleo compete à implantação eficiente de uma política nacional de petróleo e gás, política esta capaz de atuar positivamente no desenvolvimento econômico do País, uma vez que a pesquisa, lavra e refinação do petróleo não constitui serviços públicos, mas atividades econômicas monopolizadas pela União Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) A Agência Nacional de Vigilância Sanitária 6 foi criada pela nº em 26 de janeiro de 1999 como uma autarquia sob regime especial, tendo independência administrativa e autonomia financeira e está vinculada ao Ministério da Saúde. Seu objetivo é promover a proteção da saúde da população brasileira por meio de um controle sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos á vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos e das tecnologias a eles relacionados. A agência tem também a obrigação de promover e proteger a saúde da população e intervir nos riscos decorrentes da produção e do uso de remédios e serviços sujeitos a vigilância sanitária, em ação coordenada com os estados, os municípios e o Distrito Federal, de acordo com os princípios do sistema único de saúde, para a melhoria da qualidade de vida da população brasileira. Igualmente, a agência controla os portos, aeroportos e fronteiras e ainda trata de assuntos internacionais relacionados na área de vigilância sanitária Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) A Agência Nacional de Saúde Suplementar, 7 foi criada pela Lei nº de 28 de janeiro de 2000, vincula ao Ministério da Saúde. É responsável pelo mercado de Planos de Saúde no Brasil. Tem como objetivo de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadoras e consumidores, para de uma forma eficaz, propiciar um desenvolvimento das ações de saúde no Brasil. Para 6 Informações obtidas (em: < Acesso em: 13 setembro 2011.) 7 O texto sobre a ANS foi construído com base em informações disponíveis (em: < Acesso em: 13 setembro 2011).

15 14 atingir seus objetivos pode propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho de Saúde Suplementar, possibilitando, assim, a regulação do setor de saúde suplementar. É de responsabilidade também da ANS autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde e monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, bem como fazer a defesa da concorrência relativa a esse setor. Cabe a ela também, adotar medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde e ainda podendo esta, se articular com órgãos de defesa do consumidor relativos a serviços privados de assistência à saúde, sempre, respeitando o disposto nas normas legais Agência Nacional de Águas (ANA) A Agência Nacional de Águas foi criada pela Lei nº de 17 de julho de 2000, é uma autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, está vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. A ANA tem como objetivo implementar e coordenar a gestão compartilhada e integrada dos recursos hídricos e regular o acesso a, água, sendo de sua responsabilidade promover o uso sustentável desse recurso natural, a fim de beneficiar não só a geração atual, mas também as futuras (MOTTA, 2003) Agência Nacional do Cinema (ANCINE) A Agência Nacional do Cinema 8 foi criada em 2001, através da medida provisória nº sob o regime de autarquia especial, com autonomia administrativa e financeira, ela está vinculada ao Ministério da Cultura. A ANCINE tem como objetivo induzir condições isonômicas de competição nas relações dos agentes econômicos da atividade cinematográfica e vídeofonográfica no Brasil, proporcionando assim o desenvolvimento de uma indústria forte, competitiva e auto-sustentada. Além disso, é uma agência reguladora que tem como atribuições o fomento, a regulação e a fiscalização do mercado do cinema e do audiovisual no Brasil, ou seja, incentiva, regula e fiscaliza as indústrias que atuam nessas áreas. 8 O texto sobre a ANCINE foi elaborado com base nas informações obtidas (em: < Acesso em: 14 setembro 2011),

16 Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTARQ) A Agência Nacional de Transportes Aquaviários 9, criada através da Lei nº , de 05 de junho de 2001, é uma entidade integrante a Administração Federal Indireta, sob regime autárquico especial, com personalidade jurídica de direito público, tem independência Administrativa, autonomia Financeira e Funcional, está vinculada ao Ministério dos Transportes e a Secretaria de Portos da presidência da República, com sede e foro no Distrito Federal. A ANTARQ tem como objetivo: implementar, em sua área de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de políticas de transportes; regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com o intuito de: garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatários, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e Resolver conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica. Com relação à área de atuação da Agência Nacional de Transporte Aquaviários bem define Motta (2003, p. 11): A Antaq atua na navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; nos portos organizados; nos terminais portuários privativos; no transporte aquaviários de cargas especiais e perigosas; e na exploração da infra-estrutura aquaviária federal. Portanto, a Antaq tem como finalidade regular e fiscalizar as prestações de serviços de transportes em águas brasileiras sejam em rios, lagos e mar, sendo que da mesma forma tem a responsabilidade na exploração de infra-estrutura portuária e aquaviária, mediando os interesses dos usuários com as empresas prestadoras de serviços. 9 Informações obtidas (em: < Acesso em: 14 setembro 2011)

17 Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT) A Agência Nacional dos Transportes Terrestres 10 foi criada através da Lei nº , de 05 de junho de 2001, sob o regime autárquico especial, onde é caracterizada pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional, está vinculada ao Mistério dos Transportes. A agência tem como objetivo assegurar aos usuários à adequada prestação de serviços de transporte terrestre e a exploração de infra-instrutora rodoviária e ferroviária concedida às concessionárias. A ANTT tem a responsabilidade pela concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário relacionado à exploração da infra-estrutura; e pela permissão de transporte coletivo regular de passageiros por rodovias e ferrovias. Ademais é órgão que autoriza o transporte de passageiros realizados por empresas de turismo sob o regime de fretamento, o transporte internacional de cargas, a exploração de terminais e o transporte multimodal. Como bem observa Motta (2003, p.11), em relação à área de atuação da Agência Nacional de Transporte Terrestre: A ANTT atua no transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a exploração da infra-estrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodoviário de cargas; a exploração da infra-estrutura rodoviária federal; o transporte multimodal; e o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias. Em suma, a Agência Nacional de Transporte Terrestre tem a competência de regular e fiscalizar os serviços relacionados ao transporte terrestre do País seja ele: concedido, permissionado ou autorizado pelo Estado Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) A Agência Nacional de Aviação Civil 11 foi criada em 2005, pela Lei nº A Agência vem substituir o Departamento de Aviação Civil (DAC) como autoridade de aviação civil e regulador do transporte aéreo no país. O DAC foi um 10 O texto sobre a ANTT foi construído com base em informações disponíveis (em: < Acesso em: 14 setembro 2011). 11 O texto referente a ANAC foi elaborado com base nas informações obtidas (em: < Acesso em: 15 setembro 2011),

18 17 departamento integrante da estrutura administrativa do Ministério da Aeronáutica até A ANAC está vinculada ao Ministério da Defesa e à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, é uma autarquia especial, caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes, que atuam em regime de colegiado. A agência tem como atribuições, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-instrutora aeronáutica e aeroportuária. Para tal, o órgão deve observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, adotando as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento da aviação. A atividade regulatória da ANAC pode ser dividida em duas vertentes: a regulação técnica e a regulação econômica. A regulação técnica ocupa papel de destaque na Agência e busca principalmente a garantia da segurança aos passageiros e usuários da Aviação Civil, por meio de regulamentos que tratam sobre a certificação e fiscalização da indústria. Isto decorre da necessidade de que as operações aéreas cumpram rígidos requisitos de segurança e de treinamento de mão de obra. Quanto à regulação econômica refere-se ao monitoramento e possíveis intervenções no mercado de modo a buscar a máxima eficiência. Para tanto, são emitidos regulamentos que abrangem não somente as empresas aéreas, mas também os operadores de aeródromos. Em síntese, diante do que foi exposto nesta seção, concluir-se que atualmente, existem dez agências reguladoras em funcionamento no Brasil, onde as mesmas foram criadas com a finalidade de regular e fiscalizar a prestação de serviços públicos praticados pela iniciativa privada que foram concedidos, permitidos e autorizados pelo Estado. Além de controlar a qualidade na prestação do serviço, estabelecem regras para o setor. 3- CARACTERISTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Nesta seção, de forma resumida serão apresentadas características importantes das agências reguladoras, como: conceito, natureza jurídica, funções, autonomia, poder fiscalizador e regulador.

19 18 Agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito público interno, geralmente constituída sob a forma de autarquia especial integrante da administração indireta, cuja finalidade é regular e fiscalizar a atividade de determinado setor da economia de um país, a exemplo dos setores de energia elétrica, telecomunicações, produção e comercialização de petróleo, recursos hídricos, mercado audiovisual, planos e seguros de saúde suplementar, vigilância sanitária, aviação civil, transportes terrestres e aquaviários. As Agências Reguladoras são criadas através de Leis e tem natureza de Autarquia com regime jurídico especial. Consistem em autarquias com poderes especiais, que se dispõe a fiscalizar e regular as atividades de serviços públicos executados por empresas privadas, mediante prévia concessão, permissão ou autorização. O quadro dois tem como objetivo apresentar as características relevantes das agências reguladoras como: Ministério que está ligado, categoria que representa em nível economico ou social e objetivo.

20 19 QUADRO 2 características das Agências Reguladoras federais Entidade Vinculada Categoria Objetivo/Missão Agência Nacional de Energia Elétrica Ministério das Comunicações Econômica Regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo Federal. Agência Nacional de Telecomunicações Ministério das Minas e Energia Econômica Regular e fiscalizar os serviços de telecomunicações do país. Agência Nacional do Petróleo Ministério das Minas e Energia Econômica Promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. Agência Nacional da Vigilância Sanitária Ministério Saúde da Social Proteger e promover a saúde garantindo a segurança sanitária de produtos e serviços Agência Nacional de Saúde Suplementar Ministério Saúde da Econômica Controlar, normatizar e fiscalizar as atividades que garante a assistência suplementar a saúde. Agência Nacional de Águas Ministério do Meio Ambiente Social Regular o uso das águas dos rios e lagos de domínio da união, garantido o seu uso sustentável. Agência Nacional de Transportes Terrestres Ministério Transportes dos Econômica Implementar, regular e supervisionar a política voltada para os transportes terrestres. Agência Nacional de Transportes Aquaviários Ministério Transportes dos Econômica Implementar, regular e supervisionar a política de transportes aquaviários. Agência Nacional do Cinema Ministério Cultura da Econômica Fomentar, regular e fiscalizar as indústrias cinematográficas e videofonográfica. Agência Nacional de Aviação Civil Ministério Defesa da Econômica Regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. Fonte: sites das Agências (Setembro, 2011). Elaboração própria

21 Conceito e Natureza Jurídica Antes de conceituar agência reguladora deve-se primeiro analisar a sua natureza jurídica. As agências são pessoas jurídicas de direito público, classificadas como autarquias especiais, sendo que esta natureza é essencial para que desempenhem efetivamente seu papel, que consiste em intervir no domínio econômico e fiscalizar a prestação de serviços públicos, isto é, deveres específicos do Estado. Tem natureza autárquica diante de varias independências estruturas que lhe foi conferida, sendo que as agencias reguladoras deve ser constituída através de lei, e por representar opção discricionária de descentralização de certa função, a mencionada lei é de iniciativa exclusiva do poder executivo (ALEXANDRINO e PAULO, 2008). Não há controvérsia que são entes de Direito Público e exercem funções típicas de Estado tanto na esfera administrativa quanto nos aspectos normativo e fiscalizador. Logo, o ordenamento jurídico brasileiro, para conferir maior independência e autonomia a estas agências, denominou estes entes como autarquias especiais. Com relação ao status de serem definidas como autarquia em regime especial observa-se no relato de Meirelles (1996, p.317): [...] autarquia em regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns sem infringir os preceitos constitucionais pertinente a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia como regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas restrições constitucionais. Entretanto, é oportuno observar que o Estado neoliberal para atingir seus objetivos planejados com as privatizações dos serviços públicos criou estes entes em regime especial justamente para conseguir êxito em sua finalidade, ou seja, concede regime especial, para garantir que as delegações dos serviços sejam realizadas e fiscalizadas por entidades que gozam de autonomia financeira, administrativa e principalmente técnica, e também com uma relativa independência política em relação ao poder executivo. Compreendida a natureza jurídica passa-se a debruçar-se sobre o que são, enfim, as agências reguladoras, esforçam-se para encontrar uma definição, com a

22 21 devida ressalva de que o termo agência é importado do direito norte-americano em nada se assemelha com as atuais agências existentes no Brasil. Segundo Motta (2003, p.101), define Agência reguladora da seguinte forma: Uma agência Reguladora deve ser conceituada com um ente administrativo dotado de autonomia, sendo que sua criação deve ser realizada por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e competências perfeitamente especificadas no texto legal criador daquela. Outra definição considerada para agência reguladora é a de Alexandrino e Paulo (2008, p.112) que relatam que não existe uma definição legal que estabeleça uma definição científica de agência reguladora, no entanto, propõem o seguinte esboço para conceituá-las: Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituída sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). Portanto, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, integrantes da administração pública indireta, criadas sob forma de autarquias de regime especial, dotadas de autonomia administrativa, financeira e técnica. Com relação a outorgar maior independência das agências, Alexandrino e Paulo (2008, p.115), destaca que é necessário para a melhor compreensão do termo independência, pois o entendimento incorreto poderia induzir que as agências são dotadas de plena autonomia e independência com relação aos demais poderes, conforme o modelo Americano, o que não é verdade: Para conferir maior independência às agências reguladoras, característica essencial do modelo que se pretendeu adotar no Brasil, o legislador tem atribuído a elas o status de autarquia em regime especial, o que sói traduzirse, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomia administrativa e financeira (ALEXANDRINO e PAULO, 2008, p.115).

23 22 Desta forma fato, as agências têm um maior grau de autonomia em comparação às demais autarquias que não são dotadas de prerrogativas especiais, mas isso não significa que sejam totalmente independentes, uma vez que, integram formalmente a Administração Pública, estando sujeitas a todos os controles constitucionalmente previstos. 3.2 Funções das Agências Reguladoras Neste tópico será analisado o exercício das funções normativa, administrativa e jurisdicional das agências reguladoras, uma vez que para atingir suas finalidades são investidas em diversas funções, sendo que às vezes se assemelham as funções dos poderes do Estado. No entanto, estas funções se resumem em regular a prestação de serviços públicos, organizar e fiscalizar esses serviços que são prestados, por concessionárias permissionárias e autorizadas Função Normativa Os poderes normativos conferidos as agências, não significa transferência do poder legislativo a essas entidades, mas apenas a necessidade de disciplinar determinado assunto, de natureza estritamente técnica no que diz respeito à área de atuação, com a finalidade de proporcionar condições necessárias ao Estado representado pela as agências reguladoras na execução dos interesses coletivos (ALEXANDRINO e PAULO, 2008). Cabe destacar que essas entidades vem sendo objeto de controvérsias principalmente no tocante a possibilidade de ofensa ao principio da legalidade e a idéia de tripartição de poderes, ou seja, para alguns estudiosos as Agências reguladoras estão exercendo indevidamente as competências do poderes executivos, legislativo e judiciário ao editar e ao aplicar sanções aos agentes prestadores de serviços públicos. Desse modo as agências reguladoras não podem inovar no ordenamento jurídico positivo, limitando-se, no exercício de função normativa, às questões técnicas de execução dos ditames da lei em sentido formal (MOTTA, 2003, p. 172). A função normativa que se compreende no momento em que o Estado necessita regular determinado setor econômico através de regras abstratas. Como ente da administração indireta, elas publicam atos administrativos através de resoluções, portarias e instruções normativas a fim de regular os setores que foram

24 23 delegados à iniciativa privada. Cabe salientar, que esses atos estão subordinados diretamente à lei instituidora de cada agência sob pena de ilegalidade por ferir o princípio constitucional da reserva legal, ou seja, as agências somente pedem editar atos normativos secundários delegados ou autorizados pela lei e respeitando sempre os limites por ela impostos Função Executiva ou Administrativa A função Administrativa ou executiva decorre do poder de polícia inerente a esses entes estatais pela qual a agência impõe coercitivamente aos entes regulados o cumprimento das regras estabelecidas sob pena de sofrem sanções administrativa. Assim, as agências executam suas diretrizes técnicas regulando o setor econômico específico situando-se na mediação entre os interesses dos prestadores de serviços delegados e os usuários desses mesmos bens e serviços. Com relação à função administrativa, relata Motta (2003, p. 187): Todas as agências reguladoras do direito brasileiro exercem minuciosa função administrativa, recebendo, do legislador, amplos instrumentos, quer no campo fiscalizatório, quer no preventivo, estando à matéria delineada em todos os diplomas legais. Caracteriza-se, em sentido amplo, a função administrativa das agências reguladoras na exigência de condutas, previamente estabelecidas em lei, quer por parte das empresas prestadoras, quer por parte dos usuários. Portanto, todas as agências reguladoras têm a responsabilidade de exercer a função administrativa de maneira preventiva e fiscalizadora. Com relação à primeira função das agências pode-se afirmar que tem caráter preventivo, ou seja, tem objetivo de prevenir problemas que podem acontecer no futuro nas respectivas áreas de atuação. Já quanto à segunda função as agências têm a responsabilidade de fiscalizar as empresas privadas na execução dos serviços públicos outorgados exigindo das mesmas a aplicação do que foi determinado em lei Função Jurisdicional Quanto à função decisória ou judicante das agências reguladoras em que seus órgãos colegiados de cúpula decidem em última instância administrativa conflitos de interesses entre a agência e o ente regulado ou entre este e os usuários

25 24 dos serviços. Cabe salienta outro aspecto desta função que ocorre quando surge um conflito entre os entes regulados em que a agência atua como: mediadora, conciliadora e árbitra no sentido das soluções alternativas de conflitos. Como as agências detêm o conhecimento técnico da respectiva área de atuação ninguém melhor que esta para resolver as incertezas surgidas entre os entes do mercado. Ademais, deve-se destacar também, que a função jurisdicional ou de resolução de conflitos exercidas pelas agências são de cunho administrativo: Preambularmente averbo que a função jurisdicional ou de resolução de conflitos insere-se, como é elementar, nas funções administrativas das agências reguladoras, não devendo tal expressão ser confundida com a exercida pelo poder judiciário. Ao contrario da realizada pelos órgãos judiciais, denominada função jurisdicional das agências reguladoras não, opera, jamais, coisa julgada, devendo, por este motivo, mas não só, ser consignado que o exercício da função jurisdicional por determinada agência reguladora é substancialmente função administrativa desta. (MOTA, 2003, P.189) Diante disso, é importante ressaltar, que não se trata aqui de decisão jurisdicional, exercida pelo poder judiciário, pois a instituição das agências com suas respectivas funções previstas em lei, não afasta o princípio constitucional da apreciação jurisdicional (art. 5º, XXXV da Constituição Federal). Onde mesmo nas decisões em última instância administrativas poderão ser apreciadas pelo Poder Judiciário no tocante à legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, não se adentrando no mérito do ato administrativo da conveniência e oportunidade (ALEXANDRINO e PAULO, 2008). 3.3 Autonomia Administrativa e Financeira Em decorrência da natureza jurídica de autarquia especial, as agências reguladoras gozam de certa independência. Essa autonomia tem origem na própria lei instituidora que garante às agências uma autonomia administrativa de autogestão em gerir seus próprios recursos, financeira, tendo vista que dispõe de orçamento próprio desvinculado do órgão do executivo central e técnica no sentido de regular o setor econômico. Na autonomia administrativa um ponto que se destaca é em relação aos mandatos dos dirigentes da agência, onde os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República e aprovado pelo Senado Federal, sendo vedada a exoneração, em que só perderão o mandato em caso de renúncia, condenação

26 25 judicial transitado e julgada ou em decorrência de processo administrativo disciplinar. Além disso, os dirigentes das agências reguladoras federais exercem mandato de duração fixo que por sua vez não são coincidentes com o presidencial. Desta forma, que são garantidas certa estabilidade às agências reguladoras em questão, onde as mesmas gozam de maior autonomia administrativa e gerencial com relação ao poder executivo. Outro ponto importante para garantia da autonomia das agências reguladoras, e a independência financeira, que na sua maioria ocorre através de mecanismo de atribuição de receita, sem que o recurso tenha que passar pelo erário público. Para atingir tal objetivo, as agências aplicam a taxa de regulação, e, que são devidas pelos concessionários diretamente à agência reguladora competente, taxa esta que tem relação direta com o proveito financeiro obtido com a concessão. Sendo assim, as agências não dependem ou quase não utilizam de verbas orçamentárias do Estado para seu custeio. Em suma, o que caracteriza a independência das agências, é autonomia financeira, decorrente da disponibilidade de recursos financeiros, humanos e infraestrura garantidos em lei, além de dotações consignadas no orçamento geral da União, créditos especiais, transferências e outros repasses que lhe são concedidos. Isso possibilita a agência planejar a aplicação dos seus próprios recursos a fim de atingir seus objetivos na regulação e fiscalização dos respectivos setores regulados. 3.4 Poder Fiscalizador e Regulador A necessidade de um sistema fiscalizador e regulador eficiente são fundamentais à medida que o processo de privatização avança na prestação dos chamados serviços de utilidade pública. Sendo assim, a regulação e fiscalização exercidas pelas agências possuem papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas pelo Estado, uma vez que sua função é gerencial e de controle sobre os entes regulados. Como o Estado passa a responsabilidade ao setor privado a prestação do serviço delegado, compete àquele fiscalizar, acompanhar e verificar o comportamento privado em relação às normas estabelecidas. Da mesma forma, pode-se afirma que o poder de fiscalizar está diretamente ligado ao dever do fiel cumprimento das obrigações legais e regulatórias para que os interesses da

27 26 sociedade sejam preservados. Isto é, passa a ser uma obrigação do Estado, a partir do momento que delega serviços públicos, fiscalizar os agentes de mercado regulado com a finalidade de garantir a sociedade uma prestação de serviço de qualidade e que atenda adequadamente aos interesses sociais. No mesmo sentido da eficiência do estado como ente regulador Giambiagi e Além (2000, p.403) observam que: Um sistema regulador deve atender a dois requisitos essenciais. O primeiro é a independência da agência reguladora, definida como a capacidade de buscar prioritariamente o atendimento dos direitos e interesses do usuário e a eficiência da indústria, em detrimento de outros objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro, em sistemas monopolistas; a concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado; ou a maximização das receitas fiscais. O segundo requisito é a escolha de instrumentos que incentivem a eficiência produtiva e alocativa. Em decorrência lógica desse poder regulador e fiscalizador, para que ocorra uma eficácia das medidas fiscalizadora, deve ser atribuído conjuntamente ao Estado o poder sancionador, pois de nada vale fiscalizar sem que se possa aplicar uma sanção que restrinja algum direito do infrator ou diminua seu patrimônio através de multas. Sendo assim, o Estado ao instituírem as agências reguladoras atribuiu-lhes poderes sancionadores decorrentes de lei, pois as sanções variam de acordo com cada lei instituidora, podendo ser aplicado aos agentes regulados advertências, multas, caducidade, cassação, declaração de inidoneidade e rescisão unilateral do contrato de permissão, concessão ou autorização, ou seja, as agências reguladoras têm a responsabilidade de fiscalizar a execução das atividades sob sua competência e de aplicar sanções administrativas às infrações verificadas. Para concluir, fiscalizar e regular são atividades típicas das agências, uma vez que além das agências terem competências para editar normas, elas devem ter competências legal para fiscalizar e punir empresas que não se encaixem em suas normas. A agência tem poder de fiscalização permanente, através de decisões rápidas e eficientes, pois o ambiente com interagem é muito dinâmico. Portanto, necessitam de instrumentos e ferramentas que possam ser aplicadas de imediato diante de riscos do sistema.