II FÓRUM BRASILEIRO DE DIREITO PÚBLICO DA ECONOMIA CONTROLE DOS ATOS REGULATÓRIOS E SUPERVISÃO MINISTERIAL

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2 II FÓRUM BRASILEIRO DE DIREITO PÚBLICO DA ECONOMIA CONTROLE DOS ATOS REGULATÓRIOS E SUPERVISÃO MINISTERIAL Sérgio Guerra Rio de Janeiro 25 de novembro de 2004

3 MODELO REGULATÓRIO BRASILEIRO Crise do financiamento do Estado; Constituição Federal de > Estado Regulador; - princípio da livre iniciativa e na valorização do trabalho humano (art. 170); - funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174); Processo de desestatização -> transferência de atividades econômicas e concessão de serviços públicos. Criação de entidades reguladoras independentes: Agências Reguladoras.

4 MODELO REGULATÓRIO RIO BRASILEIRO Necessidade de atrair investimentos; Estabelecimento de um ambiente de segurança a jurídica: - compromisso com a manutenção de regras - equilíbrio econômico/ financeiro MARCOS Lei n. 8987/95 Leis Especiais Entidades Reguladoras Independentes

5 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA Administração Pública centralizada: - União - Estados - Municípios Administração Pública descentralizada: - autarquias, - fundações, - empresas públicas - sociedades de economia mista

6 ESTRUTURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS - Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de Autarquias-> -> Serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. -Autarquias de regime especial -> conferidos privilégios específicos visando aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns.

7 ESTRUTURA DAS AGENCIAS REGULADORAS - organização colegiada; - impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes; - autonomia financeira e orçamentária; - independência decisória. Preservação contra ingerências externas inadequadas do Poder Público: decisões políticoadministrativas capacidade financeira

8 RAZÕES A FAVOR DA INDEPENDÊNCIA REGULATÓRIA - separação entre a política (Governo) e a economia (Estado); - estabilidade e segurança do marco regulatório; - favorecimento do profissionalismo e neutralidade política; - tratamento isonômico entre os operadores públicos e privados; - blindagem contra a captura regulatória, mediante a criação de reguladores afastados das constrições próprias da luta partidária e do ciclo eleitoral; - garantia do autofinanciamento;

9 DESAFIO Autonomia e independência regulatória reforçada com vistas à segurança jurídica. X Princípios que regem a organização coesa e hierarquizada da Administração Pública.

10 CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ANÁLISE SISTÊMICA - Decreto-Lei 200 (Regra Geral) - Leis de criação das Agências (Regra especial)

11 RELAÇÃO COM O PODER PÚBLICO CENTRAL Agências Reguladoras Autarquias vinculadas aos Ministérios (não subordinadas) - Competência dos Ministérios? - Cabimento de recurso hierárquico impróprio?

12 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO: Constituição Federal de Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; - Art. 87. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

13 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO Decreto - Lei 200/67: - em pleno vigor, - disciplina a forma de supervisão ministerial das entidades estatais descentralizadas.

14 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO: Lei no 9.427/96 (institui a ANEEL): -Autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. - Compete: implementar as políticas e diretrizes do governo federal Lei no 9.478/97 (instituiu a ANP): - Autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. - Compete: implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo e gás natural, contida na política energética nacional.

15 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO: Lei no 9.472/97 (instituiu a ANATEL); - autarquia especial vinculada ao Ministério das Comunicações, com independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. -Compete: organizar a exploração dos serviços de telecomunicações nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo. - Compete ao Poder Executivo: instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público; aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público; competência para decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada

16 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO: Lei n /99 (instituiu a ANVISA) - autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde. -Compete: propor ao Ministério da Saúde as políticas e diretrizes governamentais destinadas a permitir à Agência o cumprimento de seus objetivos. Lei n /00 (instituiu a ANS) -autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde. - Sobre a autonomia, a norma estabelece que a natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes.

17 COMPETÊNCIA DOS MINISTROS DE ESTADO: Lei no 9.984/00 (instituiu a ANA): - autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. - Compete: implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Lei no /01 (instituiu a ANTT/ANTAQ): - autarquias especiais vinculadas ao Ministério dos Transportes. - Compete: adotar as diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre.

18 CONCLUSÃO - as leis especiais não inovaram quanto ao nível de supervisão de competência dos Ministérios, na forma do Decreto-Lei 200; - as leis não vedaram expressamente o cabimento de recurso hierárquico impróprio ao respectivo Ministério ao qual a Agência Reguladora está vinculada. Ao contrário, o poder-dever de supervisão Ministerial está presente em vários artigos.

19 CONCLUSÃO - Da análise das leis que definiram os princípios e diretrizes das políticas públicas dos subsistemas regulados pelas Agências Reguladoras depreende-se que a definição dessas autarquias como especiais, com independência e autonomia reforçadas, não suprimem (nem poderiam faze-lo) a competência constitucional dos Ministros de Estado, aos quais as Agências Reguladoras estão vinculadas. - Ao contrário, detecta-se que em todas as leis de criação fixou-se, de forma abrangente, porém clara e objetiva, princípios, objetivos e, neste contexto, limites de atuação das Agências e dos Ministérios.

20 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO - Cabimento; - Base: Decreto lei 200/67 (disciplina a forma de supervisão ministerial. - Supervisão Ministerial -> dicotômica - controle interior cêntrico, comporta recurso hierárquico (órgãos subordinados) - controle interior excêntrico, comporta recurso hierárquico impróprio (entidades vinculadas).

21 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO Decreto-Lei 200/67 Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente... Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei.

22 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO Art. 25: Supervisão ministerial tem por principal objetivo: - Assegurar a observância da legislação federal; - Promover a execução dos programas do Governo; - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais Ministérios; -Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados; Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa.

23 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO CONSIDERAÇÕES: Supervisão ministerial não se presume (princípio de que não há controle sem norma que o defina) Decreto-lei nº 200/67 define standards como limite do controle administrativo dos atos praticados pela entidade autárquica. A supervisão ministerial não é uma faculdade. É um poder-dever atribuído ao Ministro de Estado como uma de suas tarefas públicas. Não se admite recurso hierárquico impróprio contra decisões finais das Agências Reguladoras, quando exercem as funções nos limites de suas competências técnicas regulatórias, inclusive e notadamente as discricionárias. (competência absolutamente exclusiva)

24 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO CONCLUSÃO Cabível o recurso hierárquico impróprio contra as decisões do órgão máximo das Agências Reguladoras quando deliberarem acerca de temas exclusivamente relacionados às políticas públicas do setor regulado, em flagrante ilegalidade e usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, aí estando incluída a esfera ministerial com supedâneo no art. 76 da Constituição da República.

25 CABIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO - Acomodação na tutela administrativa, amplamente versada pela doutrina administrativista francesa. -Tanto a centralização como a descentralização impõe certo controle exercido de cima, mas de formas diferentes. A centralização impõe um controle hierárquico, e a descentralização um controle de tutela. - Nesse contexto, o controle de tutela seria o controle exercido pelo Estado sobre um órgão descentralizado, dentro dos limites fixados na lei. - Controle necessário tanto no interesse do próprio Estado, que tem de salvaguardar a sua política e velar pelo respeito à lei, como no interesse da pessoa descentralizada, e, principalmente, no interesse dos indivíduos, que podem ter necessidade de uma proteção contra a autoridade descentralizada.

26 PRECEDENTE - Existe precedente administrativo no qual admitiu-se o cabimento de recurso hierárquico impróprio contra decisões de entidades regulatórias independentes. - Decisão do órgão colegiado do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, autarquia criada pela Lei nº 8884/94, vinculada ao Ministério da Justiça. - Decisão que determinou a desconstituição parcial da aquisição da empresa alemã KORFGMBH, controlada pelo grupo Metallsgesselsschaft Ag, acionista majoritário da empresa brasileira Cia Siderúrgica Pains.

27 OUTRO POSICIONAMENTO MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: -Mandado de Segurança n /DF, em 27/10/1992, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu que cabe recurso para o Ministro da Justiça contra decisão do CADE, ao sustentar que qualquer decisão administrativa - seja qual for - deve comportar recurso. O princípio da recorribilidade está não apenas implícito, mas, também, expresso, em todo o Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro. (...) Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato administrativo. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o princípio constitucional da ampla defesa que pressupõe mais de um grau de jurisdição.

28 CONCLUSÃO Quando a Agência Reguladora invade seara de competência ministerial, a autoridade que teve a sua competência usurpada ou constatar outra ilegalidade da decisão, tem o poder-dever de se manifestar, notadamente quando provocada pela parte afetada diretamente pela decisão regulatória. Não se desconhece que o cabimento do recurso hierárquico impróprio contra deliberações das Agências Reguladoras pode provocar uma crise no arcabouço institucional estruturado pelo ordenamento jurídico para a eficácia das atividades regulatórias descentralizadas. A definição de política pública está bem longe de ser um conceito jurídico constante, de modo que nem sempre é possível a comprovação de sua violação pelo ente estatal.

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