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1 DIREITO DO TRABALHO I. Direito do Trabalho: conceito, características, divisão, natureza, funções, autonomia II. Fundamentos e Formação Histórica do Direito do Trabalho. Tendências Atuais do Direito do Trabalho. Flexibilização. Desregulamentação... III. Fontes Formais do Direito do Trabalho IV. Hermenêutica: Interpretação, integração e aplicação do direito do trabalho. Métodos básicos de exegese. O papel da eqüidade. Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço. Revogação. Irretroatividade. Direito adquirido... V. Princípios do Direito do Trabalho e Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho VI. Renúncia e Transação no Direito do Trabalho. Comissões de Conciliação Prévia VII. Relação de Trabalho e Relação de Emprego VIII. Relação de Trabalho Lato Sensu IX. Empregado X. Empregador XI. Trabalho Rural XII. Terceirização no Direito do Trabalho XIII. Contrato de Emprego XIV. Trabalho Infantil e Normas de Proteção ao Trabalhador Adolescente XV. Efeitos do Contrato de Emprego XVI. Duração do Trabalho XVII. Repouso e Férias XVIII. Remuneração e Salário XIX. Equiparação Salarial XX. Alteração do Contrato de Emprego XXI. Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho XXII. Cessação de Contrato de Emprego XXIII. Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego XXIV. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço XXV. Prescrição e decadência XXVI. Segurança e Higiene do Trabalho XXVII. Súmulas da Jurisprudência Uniformizada do TST sobre Direito do Trabalho

2 DIREITO DO TRABALHO I. DIREITO DO TRABALHO: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES, AUTONOMIA. 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS. O direito do trabalho não regula toda e qualquer prestação de serviços. Na acepção usual, trabalho significa todo o processo de interferência real ou intelectual sobre um determinado objeto (real ou ideal). O artesão que em sua oficina idealiza e realiza sua escultura está exercendo trabalho. No entanto, esta espécie de trabalho não é regulada pelo direito do trabalho pelo menos não necessariamente. Em suma, trabalho é uma categoria extremamente ampla e, desde os primórdios da humanidade, conheceu as mais diversas conotações. Já o trabalho objeto do direito do trabalho é fenômeno relativamente recente, surgindo apenas após a consolidação do modo de produção capitalista. Convencionou-se denominá-lo emprego, e se caracteriza por ser prestado para outra pessoa, de forma onerosa, pessoal, subordinada, e não eventual. O trabalhador regulado pelo direito do trabalho exerce uma atividade produtiva. Através da prestação de serviços cria-se valor frise-se, não necessariamente econômico em forma de bens ou ideias. Este valor criado pelo trabalhador, por direito, não lhe pertence. O trabalhador regulado pelo direito do trabalho caracteriza-se por não ter a propriedade dos meios de produção equipamentos, instrumentos e estabelecimentos e, dessa forma, ter como única fonte de subsistência sua força de trabalho. É a pessoa para quem o trabalho é prestado, ou seja, o proprietário dos meios de produção, que aufere legitimamente o valor criado pelo trabalho. Daí a característica da prestação para outra pessoa, ou seja, trabalho prestado por conta alheia (alteridade) e não por conta própria. Como corolário da característica de produtividade e da prestação por conta alheia do trabalho, surge a necessidade de remunerar o labor efetuado pelo empregado, do que podemos dizer que o trabalho objeto do direito do trabalho é sempre oneroso. Por ser proprietário dos meios de produção, o tomador dos serviços detém o direito potestativo de comandar os trabalhadores contratados. O tomador final dos serviços é empreendedor e, como tal, dirige a atividade produtiva. 2

3 Como prerrogativa inerente a esta condição está a subordinação do empregado: é o tomador dos serviços, enquanto proprietário e empreendedor, quem tem legitimamente a prerrogativa de determinar, dentro de limites juridicamente estabelecidos, o que, quando, como e onde o trabalhador deverá produzir. E, para tornar útil a prestação às necessidades do empreendimento, a partir das ordens patronais, o trabalhador vincula pessoalmente sua força de trabalho, ou seja, as prestações laborais são revestidas de pessoalidade e de infungibilidade. Por fim, o trabalho objeto do direito do trabalho caracteriza-se por ser não eventual. O labor contratado insere-se no contexto de uma atividade produtiva que, para se desenvolver, demanda a prestação do serviço contratado. Nesse sentido, capital e trabalho são fatores indissociáveis das noções de empresa e empreendimento (cuja atividade, por sua vez, não é efêmera, desdobra-se no tempo). Por exemplo, não há escolas sem professores; da mesma forma, não há montadoras automobilísticas sem operários nas linhas de montagem ou empregados para comandar o maquinário automatizado. Em outras palavras, o trabalho prestado torna-se essencial ao desenvolvimento da atividade ou, pelo menos, permanentemente necessário. 2. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO. CARACTERÍSTICAS. FUNÇÕES. AUTONOMIA. Estabeleçamos como elementos de nosso conceito de direito do trabalho os seguintes: elementos que integram e dão corpo ao direito do trabalho, seu objeto e sua finalidade. Com relação aos elementos integrantes, podemos referir que o direito do trabalho, tal como qualquer área do direito, é um ramo formado por normas jurídicas aplicáveis por diversas instituições sociais, como sindicatos, Tribunais, Superintendencias Regionais do Trabalho e Ministério Público do Trabalho. No conceito de normas jurídicas, por sua vez, temos as regras (leis em sentido amplo) e os princípios (valores sociais absorvidos e refletidos no ordenamento jurídico), ambos capazes de determinar condutas, gerar direitos e deveres. O objeto do direito do trabalho já foi visto anteriormente: o trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal, subordinada e não eventual. Com relação à finalidade, o direito do trabalho busca a preservação do trabalhador, o que se justifica em razão do contexto do seu surgimento: grandes índices de exploração da classe trabalhadora, reconhecimento da desigualdade de classe (a questão social ) etc. 3

4 Esta lógica de preservação consubstancia-se principalmente em duas funções básicas: a proteção dos trabalhadores conferindo-lhes um conjunto de garantias jurídicas mínimas e a promoção da melhoria da sua condição social através de medidas de promoção de pleno emprego, de estímulo a melhoria das condições de trabalho etc. Assim, podemos definir o direito do trabalho como ramo jurídico formado pelo conjunto de normas jurídicas e instituições especializadas, que regula o trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal, subordinada e não eventual, tendo por finalidade a proteção e a promoção da melhoria da condição social do trabalhador. 3. DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO. NATUREZA. Quando nos referimos ao direito do trabalho, podemos identificar pelo menos três grandes divisões internas, que inclusive marcam a sistematização da CLT. De um lado, temos um núcleo essencial normativo, em que os interesses resguardados ultrapassam a esfera individual do empregado e se confundem com o próprio interesse público. É o que podemos chamar de direito das condições mínimas de trabalho ou ainda, direito tutelar do trabalho. Seu objeto, em regra regulamentado por normas absolutamente irrenunciáveis, diz respeito à preservação de limites temporais à prestação de serviços, à proteção ao salário e ao resguardo da saúde do trabalhador no local de trabalho. Cuida, ainda, da proteção a certos grupos de trabalhadores que, por suas vulnerabilidades ou condições específicas, demandam proteção normativa especial. Vinculados a este núcleo essencial do direito do trabalho, apresentam-se mais dois grandes grupos: o direito coletivo do trabalho e o direito individual do trabalho. O primeiro volta-se à regulamentação das relações coletivas, e tem por objeto básico a organização sindical, a negociação coletiva e os mecanismos de composição dos conflitos coletivos de trabalho. Já o direito individual do trabalho tem por objeto a regulamentação do contrato individual de trabalho, sua constituição, dinâmica e extinção. O chamado direito das condições mínimas, por resguardar o interesse público inerente à relação de emprego, vincula o plano das relações coletivas (ou seja, salvo disposição expressamente consignada, as normas coletivas devem resguardar os direitos fundamentais e irrenunciáveis dos trabalhadores). Já o direito individual, por sua vez, subordina-se tanto ao direito das condições mínimas quanto ao direito coletivo, como, aliás, se apreende a partir da leitura do disposto no art. 444 da CLT: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. 4

5 Aliás, diga-se, é notória a presença desta tríplice divisão do direito do trabalho na sistematização da CLT. Esta se subdivide em 11 Títulos, dos quais 6 versam sobre direito material do trabalho. O primeiro título ( Introdução ) trata de regras gerais e conceitos fundamentais; o segundo título trata Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho (identificação profissional, duração do trabalho, salário mínimo, férias anuais e segurança e medicina do trabalho) e o terceiro Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho (bancários, empregados nos serviços de telefonia etc.), compondo o recém denominado direito das condições mínimas de trabalho. O quarto título tem por objeto o contrato individual do trabalho, compondo o antes referido direito individual do trabalho. Por fim, o quinto e o sexto título tratam, respectivamente, da organização sindical e das convenções coletivas de trabalho, compondo o direito coletivo do trabalho. II. FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO. TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO. FLEXIBILIZAÇÃO. DESREGULAMENTAÇÃO. O trabalho objeto do direito do trabalho apenas surgiu após a consolidação do modo de produção capitalista. Antes disso, as relações de trabalho caracterizavam-se, grosso modo, ou pelo regime da escravidão, ou pelo regime da servidão, ou ainda pela autonomia do trabalhador (prestação de serviços por conta própria). O sistema capitalista se apresenta em estágios, cada qual com configurações específicas nos aspectos político, econômico e social. O primeiro desses estágios cobriu todo o século XIX, e podemos denominá-lo capitalismo liberal. Aqui não haviam se instaurado as condições mínimas para o surgimento do direito do trabalho. A sociedade era concebida como um agregado competitivo de interesses individuais, formada por sujeitos juridicamente livres e tidos como iguais em sua oportunidade e condição social (igualdade formal). Não se reconhecia a desigualdade de classes, e a organização operária era reprimida por atentar contra os valores tipicamente liberais. O papel do Estado, nesse contexto, basicamente limitava-se a assegurar a constituição e o cumprimento dos contratos ou a reprimir as condutas desviantes da ordem e da paz social. Por volta do final do século XIX iniciou-se um novo estágio de desenvolvimento do sistema capitalista, denominado por Boaventura Santos 1 capitalismo organizado. Foi neste período que se apresentaram as condições sociais, políticas e econômicas necessárias ao surgimento e consolidação do direito do trabalho. 1 SANTOS, B. de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1996, p

6 Nesse período, surgiu o modo de produção taylorista/fordista, baseado na fragmentação e especialização das tarefas no processo produtivo. Com ele, houve um incremento até então sem precedentes do ritmo da produção: os preços dos produtos baixaram; cresceu o mercado consumidor e, consequentemente, o ritmo da produção; assim, cada vez mais o sistema produtivo passou a incorporar trabalhadores. Uma vez havendo grandes contingentes de trabalhadores reunidos em locais específicos de trabalho a fábrica normalmente exercendo sua atividade em péssimas condições (a questão social ), a organização sindical acabou advindo quase que necessariamente, em prol de melhores condições de vida e de trabalho. Com o tempo, o movimento sindical foi se tornando cada vez mais coeso. Em 1848, Marx e Engels publicaram o Manifesto Comunista, revelando a incorporação da causa operária por parte de uma elite intelectual insatisfeita e atribuindo ao movimento operário uma coesão ideológica muito importante para o seu desenvolvimento. Alguns anos depois, em 1891, a Igreja Católica também reconheceu publicamente a causa operária através da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII. Começaram, assim, a surgir os derradeiros fatores para o surgimento do direito do trabalho. Surgiram partidos políticos simpatizantes às reivindicações dos trabalhadores. Com o alargamento do sufrágio universal, os trabalhadores aos poucos foram se fazendo representar nos governos públicos e, naturalmente, leis de proteção aos trabalhadores começaram a ser editadas. Com isso, o Estado se transformou: abandonou sua postura abstencionista e reconheceu a desigualdade de classe, intervindo ativamente nas relações de trabalho através de leis protecionistas. Foi um período de reestruturação da racionalidade jurídica a partir das medidas ativas e promocionais realizadas pelo Estado, bem como da positivação dos direitos sociais. Aos poucos, tais leis foram formando um corpo único, sistematizado, fenômeno que se alastrou pela grande maioria dos países capitalistas ocidentais. Com a Revolução Russa de 1917, na época interpretada como a primeira experiência histórica de concretização das ideias marxistas, o mundo capitalista ocidental apressou-se em atender parte das reivindicações dos trabalhadores. Esse processo culminou com a criação da Organização Internacional do Trabalho, em Consolidou-se, assim, o direito do trabalho que, ao nascer no contexto de desigualdades e reivindicações do movimento sindical, incorporou em sua lógica a vocação em preservar a dignidade do trabalhador. Sendo o direito do trabalho um ramo do direito diretamente relacionado com o desenvolvimento das relações capitalistas de produção, pode-se dizer que o seu processo de consolidação, no Brasil, deu-se de forma um tanto tardia, em comparação a outros países que experi-mentaram a Revolução Industrial. 6

7 Até 1888, por exemplo, havia a possibilidade de utilização da mão de obra escrava, fator que por si só impede o reconhecimento e a consolidação deste ramo jurídico. É somente na passagem do século XIX para o século XX que as primeiras leis de proteção ao trabalhador começam a ser editadas no Brasil. A título exemplificativo, podemos citar o Decreto 1.162/1890, que concedida férias aos trabalhadores do setor ferroviário, e o Decreto 1.313/1891, que estabelecia limites à jornada dos menores. Tratavam-se, no entanto, de normatizações isoladas, incapazes de consolidar o direito do trabalho como ramo autônomo. Em 1917 entra em vigor o Código Civil, que disciplinava o contrato de locação de serviços. Embora com uma lógica um tanto distinta da utilizada no direito do trabalho, a regulamentação civilista dá impulso a um novo período no desenvolvimento desta área jurídica no Brasil, que podemos chamar de fase de sistematização, tendo em vista que regulamenta de forma sistematizada um tipo de relação de trabalho a partir da qual a relação de emprego vai se estabelecer. Este processo de sistematização toma impulso maior em 1930, quando Getúlio Vargas assume o poder e inicia, a partir de então, um processo de elaboração de normas sociais até então sem precedentes em nossa história. Pouco antes, em 1919, convém recordar, o Brasil passava a integrar a Organização Internacional do Trabalho como sócio fundador, fator que o impelia à adoção mais efetiva de leis de proteção ao trabalhador. O processo de sistematização culmina com a elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho, em A partir de então, aproveitando a grande produção legislativa iniciada após a Revolução de 1930, surge em nosso sistema jurídico uma norma autônoma e sistematizada regulamentando as relações de trabalho sob a ótica protetiva própria do direito do trabalho. A CLT acabou por se traduzir em um marco na construção do direito do trabalho brasileiro: com a sua elaboração pode-se falar, no Brasil, na existência de um direito do trabalho consolidado enquanto ramo jurídico autônomo. No momento atual, após longo caminho percorrido para criação e implementação dos direitos trabalhistas, discute-se a flexibilização e a desregulamentação das relações de trabalho. 7

8 III. FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO O estudo das fontes de direito admite diversas classificações, conforme o critério de distinção utilizado. Mas, como é natural neste tipo de exercício científico, as diversas classificações consagradas apresentam controvérsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurídicas, pois os fenômenos estudados pela ciência (qualquer que seja a área do conhecimento) são muito mais complexos do que os métodos consagrados para os seus estudos. Isso, aliás, ajuda a explicar o porquê da existência de distintas classificações, bem como o fato de que nenhuma delas é imune a críticas. Se o critério utilizado for a autonomia das partes para a sua estipulação, as fontes podem ser classificadas em heterônomas (Constituição, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisórios que não os sujeitos da relação jurídica, e autônomas (contrato individual de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos próprios sujeitos da relação de emprego. Este critério pode trazer alguma controvérsia no que diz respeito à classificação das normas coletivas: se entendermos por partes apenas os sujeitos individuais, convenções e acordos coletivos poderiam ser classificados como heterônomos; se os sujeitos de direito coletivo forem considerados partes para fins da classificação, as normas coletivas poderiam ser classificadas como autônomas. Já quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do Estado, sendo este o critério mais tradicionalmente utilizado, as fontes podem ser classificadas em formais e materiais. As formais são as normas jurídicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos, pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposição de uma conduta hipotética vinculada a uma consequência para o caso de seu não cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente reconhecida de estabelecer direitos e deveres). Já as fontes materiais não são reconhecidas formalmente pelo Estado e, portanto, não possuem poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos mas são reconhecidas pela Ciência jurídica pela potencial influência que exercem na construção e evolução do direito do trabalho. As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua origem em: fontes de produção estatal, de produção internacional, de produção profissional, de produção mista, de produção empresarial e de produção voluntária. Vejamos cada uma delas: As fontes de produção estatal são a Constituição, a lei (lato sensu) e os atos normativos secundários (portarias, instruções normativas e decretos regulamentadores). 8

9 Podem ser absolutamente indisponíveis (o que é regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponíveis (como a regra que possibilita a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva); mas mesmo as relativamente indisponíveis são vinculativas na medida em que criam uma presunção legal geral: os direitos previstos em normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se forem observados expressamente os procedimentos e limites que a própria legislação impõe. As fontes de produção internacional, do ponto de vista formal, se resumem aos tratados, em especial, às convenções da OIT ratificadas pelo país. No entanto, não é demais lembrar que o Brasil é membro da OIT, signatário de sua Constituição e demais documentos fundamentais. Em função disso, pode-se argumentar no sentido de que as recomendações internacionais do trabalho e mesmo as convenções não ratificadas, embora não tenham o caráter vinculativo formal de um tratado cujo país seja signatário, formam uma espécie de Código Internacional de Direito do Trabalho, exercendo influência no direito pátrio e, assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são tratados de natureza multilateral pois podem ser ratificadas por quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT abertas pois a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem um caráter normativo mais notório quando em comparação com as recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas, diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato formal segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem defenda que as recomendações também possuem caráter normativo estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos) de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de princípios complementadas por recomendações regulamentadoras. Por fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de 2004, foi incluído o 2º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 9

10 As fontes de produção profissional são basicamente os acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada pelos próprios atores laborais coletivos. As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais, estes últimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de natureza econômica. As fontes de produção empresarial são os regulamentos empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas a disciplinar aspectos da prestação de serviços no contexto organizativo da empresa. Sua criação é, em princípio, unilateral (o empregado simplesmente adere ao seu conteúdo) e, quando existentes, incorporam-se aos contratos individuais, gerando deveres e direitos às partes. As fontes de produção voluntária são os contratos individuais de trabalho, cujo conteúdo seja voluntariamente estipulado pelas partes, com a função básica de (a) ampliar os direitos mínimos estabelecidos pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestação de serviços nas situações de lacunas deixadas pelas demais normas aplicáveis. Além destas, podem ser apontados como fontes de direito do trabalho os princípios, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Atualmente é bastante controvertida a classificação dos princípios como fontes formais ou materiais. Por não serem necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um conteúdo extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a isso o papel secundário que o positivismo jurídico tradicionalmente concebeu aos princípios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidiário de supressão de lacunas (art. 8º, CLT). No entanto, a literatura contemporânea vem inegavelmente atribuindo aos princípios um novo papel no ordenamento jurídico. É cada vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princípios o status de norma jurídica (ao lado das regras jurídicas) e, como tal, com vincu-latividade reconhecida aos operadores jurídicos. É verdade que essa vinculação, muitas vezes, se torna rarefeita pelas características próprias dos princípios: normas de conteúdo abstrato, cujo conteúdo se define na situação concreta com base em uma operação de ponderação dos valores em evidência no momento de sua aplicação. Em outras palavras, em uma determinada situação, dois ou mais princípios, inclusive conflitantes, podem ser aplicáveis, e o operador deverá, então, ponderar os valores em questão para decidir qual o princípio, naquela situação, irá prevalecer. 10

11 Essa tarefa não se faz sem uma argumentação racional, de caráter simultaneamente axiológico (valores em jogo) e normativo (verificação de como tais valores estão refletidos no ordenamento jurídico) cujo grau de persuasão será fundamental para a sua absorção por parte da comunidade jurídica. Em que pese, em outra posterior situação hipotética análoga, a decisão pelo princípio aplicado poder revelar-se diferente, o caráter vinculativo dos princípios manteve-se presente, pois, afinal, os mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua decisão. A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da aplicação do direito. A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material, na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST, destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas. Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida externamente a este grupo de pessoas 2. Ainda, um costume somente será reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as demais fontes formais deste ramo especializado. 2 No que o costume se diferencia da mera prática habitual ( habitualidade ), que até pode, conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita (observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do caráter de fonte autônoma. 11

12 Fontes heterônomas Criadas por terceiros que não os sujeitos a que se destinam. Ex. Constituição, leis, decretos, etc. Fontes formais Fontes materiais Fontes autônomas Criadas pelos próprios sujeitos a que se destinam. Ex. contrato individual de trabalho. De produção estatal (Constituição, lei, outros atos normativos) De produção internacional (convenções internacionais do trabalho) De produção profissional (convenções e acordos coletivos) De produção mista (sentença normativa, laudos arbitrais) De produção empresarial (regulamentos de empresa) De produção voluntária (contratos individuais de trabalho) Jurisprudência (a exceção das súmulas vinculantes) Doutrina Outros mecanismos legítimos de pressão social capazes de influenciar o direito do trabalho 2. CONFLITOS E SUAS SOLUÇÕES. A interação das fontes formais de direito do trabalho e a sua aplicação, merecem estudo, pois neste ramo jurídico, como em qualquer área do direito, deve guardar unidade, coerência e completude em seu ordenamento, sob pena de perda de legitimidade. O principal critério consagrado pela Ciência Jurídica para manter a coerência de suas normas é o hierárquico: nem todas as fontes estão situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte hierarquia: 1) Constituição e convenções internacionais (versando sobre direitos fundamentais); 2) Leis e convenções internacionais (que não versem sobre direitos fundamentais); 3) Outros atos normativos regulamentadores (observados os limites de sua competência); 4) Fontes de produção profissional (acordos e convenções coletivas) e de produção mista; 5) Costume e 6) Contrato individual, regulamentos empresariais. 12

13 No entanto, devemos sempre lembrar que o direito do trabalho é amplamente informado pelo princípio da norma mais favorável, e em função disso em muitas situações a aplicação da norma a uma situação concreta pode não observar esta ordem hierárquica. Presumidamente, as normas juslaborais estipulam direitos básicos (mínimos) admitindo sua ampliação por outras espécies normativas, mesmo que hierarquicamente inferiores. Assim, por exemplo, uma lei, um acordo coletivo ou mesmo um contrato individual que estipulem direitos menos vantajosos ao trabalhador, quando em comparação com a Constituição, deverão ser afastados pelo critério hierárquico. No entanto, quando estas mesmas normas estabelecem condições mais vantajosas deverão ser aplicadas (pois o mínimo previsto na Constituição foi preservado e ampliado, no que a antinomia revela-se tão somente aparente). Quando o conflito (antinomia real) se estabelecer entre normas situadas em um mesmo patamar hierárquico (entre duas leis ordinárias, por exemplo) os demais critérios consagrados pela ciência do direito, em regra, deverão ser aplicados: o da especialidade (norma especial afasta a incidência da norma geral) e o cronológico (norma posterior afasta norma anterior), nesta ordem. Excepcionalmente, o princípio da norma mais favorável afasta os critérios clássicos: é o caso da situação descrita no art. 620 da CLT, e no art. 19 da Constituição da OIT. IV. HERMENEUTICA: INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO. MÉTODOS BÁSICOS DE EXEGESE. O PAPEL DA EQÜIDADE. EFICÁCIA DAS NORMAS TRABALHISTAS NO TEMPO E NO ESPAÇO. REVOGAÇÃO. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. 1. INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO. MÉTODOS BÁSICOS DE EXEGESE. O PAPEL DA EQÜIDADE Hermenêutica diz respeito à interpretação das normas, e no direito do trabalho, usa-se os métodos de interpretação tradicionais da Teoria Geral do Direito, que são os seguintes: gramatical ou literal, lógico, teleológico, histórico, sistemático. 1) Gramatical ou literal: é a interpretação que busca o sentido da norma através do seu próprio texto, através da análise lingüística. 2) Lógica: esta modalidade de interpretação procura avaliar qual a vontade da própria norma, o que a norma pretende. 3) Teleológica: analisa a norma através do escopo a que ela se destina, quais as finalidades que ela pretende alcançar. 13

14 4) Histórica: busca a análise dos fatos e do momento histórico em que a norma foi realizada. 5) Sistemática: visa a verificação da norma no contexto em que está inserida, visualiza o sistema como um todo. A interpretação, quando analisada sob o prisma de quem efetua, desdobra-se em três modalidades: autêntica, jurisprudencial e doutrinária. A autêntica, conforme indica a doutrina majoritária, é a interpretação realizada por aquele que produziu a norma. A jurisprudencial é a interpretação realizada pelos aplicadores do direito, ou seja, pelos juízes e tribunais. A interpretação doutrinária é a desenvolvida pelos estudiosos do direito. 2. SUPRESSÃO DE LACUNAS NO DIREITO DO TRABALHO O art. 8 o da CLT traz a seguinte regra: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. No artigo acima transcrito o legislador deixou clara a possibilidade de aplicação dos elementos que tradicionalmente a hermenêutica aponta para supressão de lacunas. A jurisprudência, os princípios, o direito estrangeiro e a equidade como fontes materiais; a analogia como técnica. Note-se, apenas, que aparentemente o legislador reforça a noção de que o direito é fenômeno social que visa o bem da coletividade. Portanto, embora o direito do trabalho tenha sua lógica preservacionista, sempre o interesse coletivo há de prevalecer sobre o individual. Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo determina que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Em outras palavras, o direito civil, entre outros, poderá ser aplicável subsidiariamente ao direito do trabalho, naquilo em que não lhe for incompatível. É o que ocorre, por exemplo, nas regras relativas à capacidade do empregador em constituir um contrato individual de emprego: como não há norma específica no direito do trabalho para tal questão, aplica-se o direito civil neste tópico. 14