TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 2 a REGIÃO

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1 ADENDO A1-AT277 16/9/2008 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 2 a REGIÃO Direito do Trabalho Brasília 2008

2 2008 Vestcon Editora Ltda. Todos os direitos autorais desta obra são reservados e protegidos pela Lei nº 9.610, de 19/2/1998. Proibida a reprodução de qualquer parte deste material, sem autorização prévia expressa por escrito do autor e da editora, por quaisquer meios empregados, sejam eletrônicos, mecânicos, videográficos, fonográficos, reprográficos, microfílmicos, fotográficos, gráficos ou outros. Essas proibições aplicam-se também à editoração da obra, bem como às suas características gráficas. Título da obra: Adendo Tribunal Regional do Trabalho 2 a Região Direito do Trabalho Autor: Gustavo Maia DIRETORIA EXECUTIVA Norma Suely A. P. Pimentel DIREÇÃO DE PRODUÇÃO Cláudia Alcântara Prego de Araújo SUPERVISÃO DE PRODUÇÃO Julio Cesar Joveli CAPA Marcos Aurélio Pereira EDITORAÇÃO ELETRÔNICA Luis Augusto Guimarães REVISÃO Priscila Almeida SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP Brasília/DF SAC: Tel.: (61) Fax: (61) Publicação em 16/9/2008 (A1-AT277)

3 DIREITO DO TRABALHO Gustavo Maia FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO À revelia da disputa doutrinária, a relação de emprego substancia o contrato de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT 1, dando margem à celebração de negócio jurídico qualificado pelo ordenamento jurídico laboral. Nesse sentido, a verificação da validade ou não do contrato de emprego submete-se aos critérios ordinários pertinentes aos atos jurídicos em geral. Ou seja, os negócios jurídicos na esfera trabalhistas, uma vez que ultrapassem o plano da existência, devem apresentar os elementos essenciais a essa modalidade de ato jurídico a fim de que possa ser considerado válido. Nesse contexto, a não satisfação dos parâmetros de validade pertinentes a um ato jurídico implica a não produção dos efeitos concretamente pretendidos pelas partes e hipoteticamente sancionados na lei. Com efeito, o direito cuida de qualificar e de atribuir de efeitos jurídicos a fatos (da natureza e do homem). Entretanto, para que a incidência da norma repercuta de forma plena, o suporte fático deve portar os elementos complementares pertinentes ao ato jurídico, além dos elementos essenciais. Assim, enquanto os elementos essenciais configuram a hipótese fática sobre a qual incide a norma jurídica, os elementos complementares confirmam a capacidade da hipótese fática realizada concretamente para ser recepcionada pelo mundo jurídico e para gerar efeitos jurídicos. Nesse aspecto, vale notar que a presença dos elementos complementares é exigível para que o fato jurídico seja capaz de gerar os resultados previstos na lei e pretendidos pelas partes. Por certo, um fato jurídico nulo é apto a gerar, contudo, não os pretendidos pelas contratantes, além de o suporte fático atrair a incidência de normas jurídicas diversas das inicialmente contempladas. Nesse diapasão, quando o suporte fático se realiza sem a satisfação aos elementos complementares dá-se ensejo à invalidade do ato ou negócio jurídico. De fato, o artigo 104 do Código Civil informa que a validade do negócio jurídico requer: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, no âmbito trabalhista, a validade dos atos e negócios jurídicos encontra parâmetros dinâmicos, porquanto o artigo 9º da CLT comanda que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 1 Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

4 Noutro giro, como se verá a seguir, ao contrário do direito comum, o direito do trabalho não dispõe de um regime uniforme dos efeitos das nulidades. Em verdade, de maneira uniforme, os fatos jurídicos civis nulos não são aptos a produzir os efeitos pretendidos pelas partes, a nulidade dos fatos jurídicos trabalhistas pode gerar efeitos inicialmente contemplados pelas partes. De fato, a variação do tratamento das nulidades no direito do trabalho deriva diretamente da necessidade de proteção do trabalho. Se verificada a nulidade do contrato, não se admite qualquer efeito ao fato jurídico, a situação do trabalhador poderia se mostrar especialmente prejudicada, uma vez que, em regra, é inviável o retorno das partes ao estado anterior no que toca ao serviço prestado e, ainda, quanto aos salários pagos, diante de sua natureza salarial. Nesse esquadro, a CLT apresenta duas hipóteses de nulidade de atos jurídicos na esfera trabalhista. A primeira, de todo mais corriqueira, está contida no artigo 468 da CLT, no qual se prevê nos contratos individuais de trabalho que só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia. Noutra mão, de modo a preservar a supremacia das normas coletivas laborais o artigo 619 da CLT impõe que nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo de trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito. Outra hipótese de invalidade do contrato de emprego de manifestação comum na jurisdição trabalhista se dá com a infringência da disposição do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal 2, pela qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Veremos, ainda, que em situações de trabalho ilícito (por exemplo, cujo objeto se refira a tipo penal) ou de trabalho proibido (por exemplo, menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos) o contrato será nulo e os efeitos decorrentes dessa declaração variam conforme o caso concreto examinado. Nulidades: Total e Parcial Como se adianta acima, há hipóteses fáticas que comando a nulidade total ou a nulidade parcial do contrato de emprego. Com efeito, o contrato de emprego significa um vínculo jurídico no bojo da qual, diversas relações jurídicas (atos ou negócios jurídicos) se concentram. O vínculo principal, no contrato de emprego, será aquele derivado da prestação de trabalho por pessoa física, de forma pessoal, subordinada, não eventual, onerosa. Contudo, para além dessa relação de base, 2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ( ) II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 4

5 outras tantas podem se agregar a esse negócio principal. Servem de exemplos de fatos jurídicos incidentais ao contrato de emprego, o acordo de prorrogação de jornada, a quitação de salário, as regras particulares do pagamento de comissões, além do estabelecimento de normas empresariais. Nesse passo, na verdade, quando se diz nulidade total ou parcial do contrato de emprego está-se a referir à nulidade do vínculo jurídico básico (o contrato de emprego em si) ou à nulidade de alguma relação incidental a esse negócio jurídico principal. Assim, então, se alguma irregularidade macula a formação ou a execução do contrato de emprego a situação será de nulidade desse vínculo jurídico. Por ser o mais importante, pode-se dizer, então, da nulidade total do contrato de emprego. Noutro sentido, a nulidade parcial do contrato de emprego, em verdade, remete a vício presente em alguma relação jurídica incidental a esse vínculo básico. Dessa maneira, por exemplo, se há celebração de contrato de emprego com a Administração sem a prévia aprovação do empregado em concurso público, a nulidade incidirá sobre a relação de emprego, repercutindo, de ordinário, tal efeito para as demais relações (atos e negócios jurídicos) dele derivados, de onde se dizer que será total. Ao contrário, se um acordo de prorrogação de jornada é considerado irregular e, por conseqüência, anulado, a sanção correspondente à nulidade atinge tão somente o ato irregular que, circunstancialmente, prendia-se a um contrato de emprego. Assim, ao se dizer parcial a nulidade do contrato de emprego, na realidade, estará a se referir a nulidade de algum fato jurídico circundante a esse contrato. Trabalho Ilícito e Trabalho Proibido Dentre as figuras da nulidade total do contrato de emprego merecem especial destaque as situações de contração de trabalho ilícito e de trabalho proibido. De fato, são figuras distintas. Trabalho proibido é trabalho lícito, apto a gerar todos os direitos ao empregado e sanções ao empregador, como, por exemplo, no caso de menor que presta serviço em atividade considerada insalubre ou perigosa. O trabalho, nessas condições, é prestado regularmente por empregado maior. Entretanto, o ordenamento jurídico trabalhista (art. 7º, XXXIII, CRFB) 3 proibido ao menor essa atividade, uma vez que não deve expor-se a agentes (biológicos, físicos, químicos etc), por estar em processo de desenvolvimento. Por seu turno, o trabalho ilícito implica sempre contravenção ou crime. E, portanto, expressamente vedado pelo ordenamento jurídico que o tipifica como passível de punição, seja com pena de detenção ou reclusão para prestador e tomador dos serviços. É o caso, por exemplo, das atividades pertinentes ao tráfico de drogas, do anotador de jogo do bicho. Nessa hipótese, é inviável falar-se em direitos trabalhistas ou de qualquer outra natureza, pois claramente ilícito o objeto da relação existente entre tomador e prestador de serviços. 3 CRFB, art. 7º, XXXIII proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 5

6 Nesse contexto, apura-se que tanto no trabalho ilícito quanto no trabalho proibido, o vício do contrato verte sobre seu objeto. Podemos, então, verificar objeto ilícito nos contratos de trabalho que visem a serviços inconciliáveis com o núcleo da dignidade humana (como, e.g., a prestação de favores sexuais ou a plena disponibilidade corporal ou biológica à pessoa do contratante); também terão objeto ilícito os contratos que impliquem o cometimento de condutas penais típicas. Nesses casos, não há qualquer direito em favor do trabalhador. Já por trabalho juridicamente impossível (proibido) devemos entender aquele cujo objeto do contrato, em si mesmo, não contém qualquer ilicitude, porque a atividade empreendida pelo trabalhador é comumente regular, contudo, circunstâncias subjetivas ou objetivas alheias à mera prestação do serviço, consideradas relevantes pelo direito, têm o condão de torná-lo proibido. Nessas hipóteses, até que a nulidade seja declarada, o pacto laboral deve surtir todos os efeitos legais notadamente, pois inviável restituir-se ao trabalhador o status quo ante (art. 182, CC) 4. Casos Comuns Policial e Jogo do Bicho No âmbito dessa questão, a jurisprudência trabalhista tem enfrentado casos corriqueiros. Dentre eles, o caso de policiais militares contratados para segurança privada e o caso da prestação de serviço vinculada ao jogo do bicho. Policial Militar Um desses casos comuns de discussão acerca da qualificação do trabalho como ilícito ou proibido, e dos efeitos DAE decorrentes, se apresenta na hipótese de policiais militares que se empregam em atividades de segurança privada. De fato, em face do exercício de jornadas peculiares, de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, somado à necessidade de complementação de renda, alguns policiais militares se submetem à prestação de serviços no ramos da segurança privada. Tal atividade, conduto, é ordinariamente vedada pelo regime jurídico, notadamente no âmbito dos Estados e do Distrito Federal. Em virtude dessa vedação, os tomadores de serviço nessa condição costumam alegar em defesa ou a impossibilidade de configuração de vínculo ou a nulidade da relação jurídica, ante a figura do objeto ilícito, derivada da vedação estatutária que impede o policial militar de contratar outra prestação de serviço além daquela já mantida com a corporação. Contudo, a jurisprudência inclinou-se majoritariamente no sentido de considerar esse vínculo empregatício formado com o policial militar como trabalho proibido, circunstância esta que, apesar de poder acarretar punição administrativa, não teria o condão de subtrair os regulares efeitos da prestação de serviço com vínculo empregatício. Confiramos, a propósito, o teor da Súmula n 386 do TST: 4 CC, Art Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. 6

7 TST/Súmula n 386 POLICIAL MILITAR RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPRE- GATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Jogo do Bicho Outra situação de relativa constância no Judiciário Trabalhista é a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício entre o arrecadador de apostas (anotador) e o dono da banca (bicheiro). A jurisprudência nesse tema se consolidou no sentido da ilicitude do empreendimento e da conseqüente impossibilidade de configuração de vínculo nessa hipótese. Apuremos o entendimento do TST acerca da questão: JOGO DO BICHO CONTRATO DE TRABALHO CONFIGURA- ÇÃO IMPOSSIBILIDADE. Inviável o reconhecimento do vínculo empregatício, quando a relação de trabalho tem por objetivo o denominado jogo do bicho, atividade ilícita, enquadrada como contravenção penal e que nulifica o contrato de trabalho, por força dos artigos 82 e 145 do Código Civil, subsidiariamente aplicáveis ao Direito do Trabalho. Trata-se de atividade legalmente proibida no território nacional e, por isso mesmo, é inaceitável que o Judiciário Trabalhista, em total desarmonia com o que prescreve o art. 82 do Código Civil, possa proclamar que entre o dono da banca, o popular bicheiro, e seu arrecadador de apostas exista típico contrato de trabalho, ao amparo da CLT e legislação complementar. Sabido que o contrato de trabalho é bilateral, e que o empregador deve ser a empresa, individual ou coletiva, que explora atividade econômica, que, frise-se, só pode ser lícita, inadmissível que se possa vislumbrar relação jurídica, ao amparo da legislação trabalhista, quando seu beneficiário é um contraventor. Se prevalecer esse entendimento, não será difícil, em futuro não muito distante, em face das enormes dificuldades econômico-financeiras de grande parcela de pessoas desempregadas neste País, de se proclamar o vínculo de emprego com passadores de drogas, com os pequenos vendedores de pássaros silvestres etc. O jogo do bicho, típica contravenção, assim como o tráfico de drogas e a venda de pássaros nativos, são ontologicamente ilícitos penais e, portanto, alijados do mundo jurídico como geradores de direitos, mas não de responsabilidade penal, tanto para o prestador do serviço, como para seu tomador. Recurso de revista provido 5. RECURSO DE REVISTA. JOGO DO BICHO CONTRATO DE TRA- BALHO NULIDADE OBJETO ILÍCITO. Inviável o reconhecimento do vínculo empregatício, se a relação de trabalho tem por objeto o denominado 5 RR /2001.2, Ministro Milton de Moura França, 4ª Turma, DJ 19/03/2004 7

8 jogo de bicho, atividade ilícita, enquadrada como contravenção penal e que nulifica o contrato de trabalho. (OJ 199 da SDI-1) Recurso de revista conhecido e provido 6. Com efeito, o teor desses julgamentos finda a remeter o enunciado da Orientação Jurisprudencial n 199/SBDI-1 do TST: TST/SBDI-1/OJ n 199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJE- TO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL 7. Efeitos da Declaração de Nulidade Em linha com a lição de AMAURI MASCARO NASCIMENTO 8, se o Direito do Trabalho utilizasse critérios do Direito Civil estaria permitindo uma solução injusta, daí não ter a incapacidade trabalhista os mesmos efeitos, por força de três principais ordens de consideração: a primeira, o princípio do enriquecimento sem causa; a segunda, a irretroatividade das nulidades; a terceira, a impossibilidade de restituição das partes do contrato de trabalho ao status quo ante. (Op. Cit., p 380) Em verdade, o preceito civilista primordial acerca dos efeitos da declaração de nulidades se encontra no artigo 182 do Código Civil 9, pelo qual anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente. Contudo, na esfera trabalhista tal situação se mostra, em regra, inviável, haja vista que é impossível a restituição da força de trabalho despendida para a prestação de serviço, tampouco, também em regra, a devolução de salários recebidos no curso de contrato nulo. Nesse contexto, a prática judicial trabalhista, à míngua de um regime geral das nulidades trabalhistas, construiu soluções para casos específicos enfrentados cotidianamente. Dessa maneira, antes de tudo, calha o exame jurisprudencial de nulidades verificadas no curso da prestação laboral. Contrato com Menor de Idade O texto da Constituição é específico, é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos 10. Nessa condição, contratos em desobediência ao comando constitucional estariam maculados por conter objeto proibido. Pela regra civil, tal contrato não deveria gerar efeitos, desde sua origem. Entretanto, tal solução se mostraria inadequada, eis que poderia 6 RR /2001.0, Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, DJ 20/04/ As referencias legislativa são ao Código Civil de Correspondem aos artigos 104 e 166 do Código Civil de Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, p Código Civil, Art Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente. 10 CRFB, Art. 7º, XXXIII proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 8

9 representar a isenção do tomador do serviço de pagar a remuneração, inclusive adicionais pela eventual prestação, irregular, repita-se, de serviço noturno, perigoso ou insalubre por menores de idade. Jogo do Bicho De outra parte, a jurisprudência entende que a contratação de trabalhador para prestação de serviço em atividade ilícita, penalmente tipificada, é nula e, nesse caso, não deve gerar efeitos. Inclusive assim se consolidou a jurisprudência no teor da Orientação Jurisprudencial n. 199/SBDI-1 do TST: TST/SBDI-1/OJ n 199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJE- TO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL 11. Contrato com a Administração sem prévio concurso público. Conforme disciplina o inciso II do artigo 37 da Constituição de , a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. Infelizmente, tal prática, a contratação da Administração sem prévio concurso público, ainda se reproduz nos mais variados pontos do país. Diante dessas questões, o Judiciário Trabalhista se viu na situação de ponderar entre a proteção do trabalhador, concedendo as mesmas vantagens de um servidor público, e a preservação da normatividade constitucional, negando qualquer efeito a tal contratação. A solução encontrada está consolidada na redação atual da Súmula n 363 do TST: TST/Súmula n 363 CONTRATO NULO. EFEITOS A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 11 As referencias legislativas são ao Código Civil de Correspondem aos artigos 104 e 166 do Código Civil de CRFB, art. 37, II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 9

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12 Formato 15x21cm Mancha 11,5x17,5 cm Papel Offset Gramatura 70 gr/m 2 Número de páginas 12 SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP Brasília/DF SAC: Tel.: (61) Fax: (61)