COMANDO-GERAL DESPACHO EM REQUERIMENTO N /14 - DRH-5

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1 COMANDO-GERAL DESPACHO EM REQUERIMENTO N /14 - DRH-5 O CORONEL BM COMANDANTE GERAL, no uso de suas atribuições regulamentares e o requerimento do candidato Marcus Vinícyus Faria de Miranda, RESOLVE: I - CONHECER o requerimento do candidato Marcus Vinícyus Faria de Miranda. II INDEFERIR o requerimento, considerando que a baixa do militar foi a pedido; que já houve a perda do vínculo entre a Administração e o interessado; que o ato de deferimento da baixa foi um ato perfeito, não possuindo assim qualquer vício que de causa a sua nulidade; e que somente o 3º do art. 156 da Lei 5.301/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, segundo a qual a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, como previsto no inciso II, de seu art. 37 e no art. 5º da Lei 5.301/1969. Belo Horizonte, 29 de abril de (a) IVAN GAMALIEL PINTO, CORONEL BM COMANDANTE-GERAL

2 DIRETORIA DE RECURSOS HUMANOS Belo Horizonte, 25 de abril de Parecer Técnico nº. 7006/14 Ass. Jurídica DRH Assunto: Requerimento de reintegração ao CBMMG Envolvido: Marcus Vinícyus Faria de Miranda Referência: Of. N. 7056/2014 Sec 9º BBM Ao Coronel BM Comandante Geral, RELATÓRIO: Trata-se de requerimento de reintegração aos quadros do CBMMG do ex-militar Marcos Vinicyus Faria de Miranda, lotado na 5ª Cia Escola do 9º BBM. O militar apresentou requerimento de baixa dos quadros da Corporação em 07/04/2014, tendo por motivação interesse particular. FUNDAMENTAÇÃO: A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, dispõe que a investidura em cargo público se dá em razão de concurso público de provas ou de provas e títulos. CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Após investidura no cargo (aprovado no concurso público), se dá o provimento do mesmo que é o ato administrativo através do qual é preenchido o cargo público. O cargo

3 pode ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão. Sendo que o primeiro caso só se dá mediante aprovação em concurso público. As formas de provimento do cargo público são originária e derivada. No dizer de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (Direito Administrativo Descomplicado.18ª Ed. São Paulo: Método, P.342): Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo entre o servidor e a administração. A única forma de provimento originário atualmente compatível com a Constituição Federal é a nomeação e, para os efetivos, depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a administração. As formas de provimento derivado enumeradas no art. 8º, da Lei nº /90 são a promoção, a readaptação, a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução. A CF/88 prevê três formas de provimento derivado em seu texto, quais sejam: recondução, reintegração e aproveitamento, como previsto em seu art. 41, 2º e 3º. CF/88: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Como se vê da leitura do dispositivo acima, a reintegração é possível quando invalidada a demissão do servidor por decisão judicial. Nos demais casos o servidor pode ser readmitido ou reaproveitado. Em havendo a perda do vínculo e não sendo reintegrado, o cargo deverá ser provido mediante aprovação em concurso público.

4 Assim como o provimento é regido pela Lei, as formas de vacância dos cargos públicos também o são. A CF/88 em seu art. 41, 1º, prevê as formas de vacância do cargo público que independem da vontade do servidor. CF/88: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Vacância do cargo se dá quando o servidor deixa de ocupá-lo, deixando-o passível de ser preenchido por outro servidor, podendo acarretar o rompimento definitivo do vínculo com a administração pública, como é o caso da exoneração, da demissão e do falecimento do servidor; ou pode simplesmente alterar o vínculo, fazendo surgir um novo vínculo entre a administração e o mesmo servidor, como é o caso da promoção, readaptação e aposentadoria. A vacância pode se dar por vontade do servidor ou ser a ele imposta. A exoneração é uma forma de vacância que pode ser a pedido do servidor ou de oficio pela administração nos casos previstos em Lei. O Estatuto dos Militares de Minas Gerais, Lei nº /69 prevê em seus arts. 146 a 155 as condições de exclusão das Praças. O art. 146, inciso V, dispõe que a baixa do serviço, que é uma forma de exclusão das praças, poderá ser dar ex officio ou a pedido. Lei nº /69: Art A praça será excluída do serviço ativo da Polícia Militar nos casos seguintes: V - com baixa do serviço, na forma da lei: a) "ex-offício"; b) a pedido. No caso em apreço, o servidor requereu baixa dos quadros da Corporação por interesse particular. Como sua baixa se deu a pedido e não por ato da administração pública,

5 visando interesse próprio, não há que se falar em qualquer ilegalidade por parte do CBMMG. Foi deferida sua baixa nos termos do previsto no art. 148, inciso II, da Lei nº /69. Lei nº /69: Art. 138 Será transferido para a reserva não remunerada o oficial que solicitar demissão do serviço ativo e a praça que solicitar baixa do serviço ou que se candidatar e for eleito para a função ou cargo público, se tiver menos de 5 (cinco) anos de serviço. O art. 156, 1º, da Lei nº /69 prevê a hipótese de readmissão do militar quando sua exclusão do serviço ativo tiver se dado por decisão do Comandante Geral e satisfeitas as exigências nele previstas. O 3º do mesmo dispositivo legal prevê que no caso dos atos nulos ou anuláveis, o Comandante Geral poderá fazer a reintegração do militar, na forma do Direito. Lei nº /69: Art Não será readmitida a praça excluída disciplinarmente da Polícia Militar. 1º - Quando a exclusão do serviço ativo se der nas hipóteses previstas no item V do artigo 146 deste Estatuto, por decisão do Comandante Geral, a readmissão é permitida, satisfeitas as seguintes exigências: I - existência de interesse da Corporação; II - as contidas na letra "a" e seus números 2,4,5 e 7 do item III do artigo 5º deste Estatuto; III - não tenha ultrapassado de 5 (cinco) anos o tempo de permanência fora da Polícia Militar e a idade do requerente, na data do protocolo do requerimento de readmissão, menos o tempo anterior na Corporação, não exceda de 30 (trinta) anos. 2º - A readmissão, na Polícia Militar, com rematrícula em curso do Departamento de Instrução, será regulada pelo Regulamento da Escola. 3º - Nos casos de atos nulos ou anuláveis, o Comandante Geral poderá fazer a reintegração do excluído, na forma do direito. 4º - A praça graduada, portadora de curso da Corporação, ao ser reincluída na Polícia Militar, terá direito a todas as vantagens do curso, inclusive concorrer a promoção, desde que o período de afastamento não tenha sido superior a 5 (cinco) anos. A readmissão prevista no 1º vai contra a previsão constitucional de que os cargos públicos somente se proverão mediante aprovação em concurso público. Assim sendo, não pode ele ter sido recepcionado pela CF/88. Já o 3º, do dispositivo acima citado, que trata do princípio da autotutela segundo o qual a administração pública pode rever seus atos anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário, foi recepcionado pela Constituição da República de Nesse sentido é o entendimento de Josan Mendes Feres em sua obra,

6 COMENTÁRIOS AO ESTATUTO DOS MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMEMG, Del Rey, 2011, p.158, que diz: Os arts. 156 (parcialmente, exceto o 3º), 157 e 158 não foram recepcionados pela Constituição da República, que estabelece, no inciso II do art. 37, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei [...]. Esta é uma regra geral que atinge toda a administração pública, incluindo os militares. Dos dispositivos citados, apenas o 3º do art. 156 ( nos casos de atos nulos ou anuláveis, o Comandante-Geral poderá fazer a reintegração do excluído, na forma do Direito ) continua em vigor, sendo recepcionado pela Constituição da República. Trata-se da existência de vício de legalidade na demissão do militar, que pode ser revisto pela administração ou por decisão judicial. A causa da exclusão do militar não foi o ato da administração pública, mas em razão de seu pedido de baixa. Assim sendo, não se enquadra na hipótese do art. 156, 3º, da Lei nº /69; não podendo assim ser reintegrado. Há de se observar, que a Lei nº /69 dispõe que a reintegração de militares aos quadros da Corporação cabe ao Comandante-Geral, conforme disposto em seu art. 156, 3º. CONCLUSÃO: Assim sendo, opino pelo indeferimento do pleito, haja vista seu desligamento ter se dado a pedido de acordo com o interesse próprio, e não no interesse da administração pública. O ato administrativo de exclusão não apresentou nenhum tipo de vício que pudesse torná-lo nulo ou anulável, não havendo a possibilidade de reintegrá-lo nos termos do 3º, do art. 156, da Lei nº /69. EM / /, LUCIANA CRISTINA TIBÃES MOTA Assessora Jurídica DRH Masp OAB/MG HOMOLOGO O PARECER Nº. 7006/14 ASS. JURÍDICA DRH, CONTENDO 09 FLS. Observações: EDSON ALVES FRANCO, CORONEL BM DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS