À empresa extinta por incorporação não se. compensação do prejuízo fiscal

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1 LIMITE DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS Extinção da pessoa jurídica Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz

2 CARF (Ex- CC) CSRF IRPJ COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO LIMITE DE 30% - EMPRESA INCORPORADA À empresa extinta por incorporação não se aplica o limite de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo fiscal Acórdãos: /

3 CARF Voto de qualidade IRPJ. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite.

4 STF RE Min Marco Aurélio (vencido) Min Eros Grau É BENEFÍCIO FISCAL???

5 SÚMULA Nº 3 DO CARF Para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir do anocalendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa.

6 IMPOSTO SOBRE A RENDA - IRPJ Legalidade (arts: 5º, II; 37; 150, I) FUNDAMENTO - CF Proteção à propriedade (art. 5º, XXII 170, II) Isonomia (art. 5º, caput e I) Moralidade (art. 37) Capacidade contributiva (art. 145, 1º) Não-confisco (art. 150, IV) Boa fé e confiança legítima do cidadão Proporcionalidade e razoabilidade Segurança jurídica GARANTIA AO SP: pagar tributo de acordo com a previsão da lei e respeitada a sua capacidade contributiva

7 CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art Compete à União instituir impostos sobre: III - renda e proventos de qualquer natureza; I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; 7

8 STF RE Min Marco Aurélio (RE ) TRIBUTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE - PEDRA DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não excluí o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alinea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988.

9 CTN - CONCEITO DE RENDA Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. 9

10 STF - RE Min Carlos Valoso

11 RE

12 RE

13 ARCABOUÇO JURÍDICO Código Civil Arts , Lei das SA Arts. 227, 228 e 229 A empresa sucessora, sucede em todos os direitos e obrigações A sucessora responde se houver lavratura de auto de infração? 13

14 LEI DAS SA CAPÍTULO XVI Lucro, Reservas e Dividendos SEÇÃO I Lucro Dedução de Prejuízos e Imposto sobre a Renda Art Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda. Parágrafo único. o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem. 14

15 LEIS FISCAIS PRINCÍPIOS CONTÁBEIS RIR - Art o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial Lei das S.A Art A escrituração da companhia obedecerá aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos

16 PRINCÍPIOS CONTÁBEIS CONTINUIDADE vida indefinida (fim é exceção) OPORTUNIDADE tempestividade e integridade do registro das mutações patrimoniais COMPETÊNCIA registro do aumento ou diminuição do patrimônio líquido como resultado da observância da OPORTUNIDADE PRUDÊNCIA registro do PL pelo menor valor

17 DECRETO-LEI 2341/1987 Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade. (Art 513 RIR) Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido.

18 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS MP 998/95 Lei 9065 Arts. 15 e 16 do Projeto: decorrem de Emenda do Relator, para restabelecer o direito à compensação de prejuízos, embora com as limitações impostas pela Mediada Provisória n. 812/94 (Lei n. 8981/95). Ocorre hoje vacatio legis em relação à matéria. A limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo.

19 STF RE Min Nelson Jobim 19

20 STJ RESP Min Eliana Calmon

21 STJ RESP Min Eliana Calmon Fl. 6 PRECEDENTES: AgRg Resp Min Fux

22 Acórdão nº IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO - A restrição imposta na Lei 8981 (artigos 42 e 58) e na Lei 9065/1995 (artigos 15 e 16), na compensação de prejuízos e bases negativas, não representa nenhuma ofensa ao direito adquirido, posto que continuam passíveis de compensação integral. A forma de compensação dos prejuízos, é matéria objeto de reserva legal, privativa do legislador. É concessão de um benefício, não é uma obrigação

23 INCORPORAÇÃO - DECLARAÇÃO FINAL - Inexiste amparo para, a luz da legislação que rege a matéria, se proceder, em virtude do desaparecimento da empresa em decorrência de reorganização societária, a compensação dos prejuízos fiscais sem observância do limite de 30% a que se reporta o artigo 15 da Lei 9.065/95 No contexto do ordenamento jurídico-tributário, em homenagem ao princípio da legalidade, o silêncio da lei não pode ser preenchido pelo seu intérprete, mormente na situação em que tal interpretação objetiva assegurar direito não contemplado, nem mesmo pela via de exceção, nos diplomas legais que regem a matéria.

24 RIR Art 514. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Decreto-Lei 2341/1987, art 33 A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida 24

25 CARF JOSAPAR INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do FG, necessário se revistam forma licita - não compreendida simulação relativa SUCESSÃO - A incorporadora, como sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, até a data do ato de incorporação, não respondendo por penalidades posteriores a essa data e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida (CTN, art. 132).

26 OPERAÇÕES ÀS AVESSAS Não aceita STJ - RESP MIN. HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : JOSAPAR INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO. 2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável. 3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987.

27 OPERAÇÕES ÀS AVESSAS- Não aceita - STJ 6. A contribuinte concorda que a incorporadora não pode compensar prejuízos acumulados pela incorporada, para reduzir a base de cálculo da CSSL, nos termos do art. 33 do DL 2.341/ O Tribunal de origem, por seu turno, não afasta a possibilidade, em tese, de uma empresa deficitária incorporar entidade financeiramente sólida. Apenas, ao apreciar as peculiaridades do caso concreto, entendeu que isso não ocorreu. 8. Tampouco se discute que, em caso de simulação, "é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma" (art. 167, caput, do CC). 9. A regularidade formal da incorporação também é reconhecida pelo TRF.

28 OPERAÇÕES ÀS AVESSAS- Não aceita 10. o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. 11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esse entendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em RESP - Súmula 7/STJ.

29 Súmula CARF nº 36: RAZOABILIDADE SÚMULAS DO CARF A inobservância do limite legal de 30% para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente.

30 REFLEXÕES LUCRO CONTÁBIL LUCRO REAL A lei pode alterar forma de tributar, mas não modificar a BC para tributar o que não é renda LC e acréscimo Não deduzir o prejuízo na extinção é tributar o patrimônio CONFISCO A limitação dos 30% na extinção viola: CAPACIDADE CONTRIBUTIVA paga tributo sem riqueza nova ISONOMIA PJ que permanecem poderão deduzir integral A limitação dos 30% pressupõe a continuidade da PJ A extinção da PJ é exceção e assim tem q ser tratada A lei não veda nem proíbe compensação integral art 32 DL 2341 requisitos LIMITE: é uma forma de antecipar tributo posterga compensação e não pode resultar na perda total do PF

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33 PÓS-DOUTORAMENTO na Universidade de Lisboa em curso DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário. PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. MARY ELBE QUEIROZ maryelbe@queirozadv.com.br PROFESSORA dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo ESPGE; Escola de Magistrados da Justiça Federal São Paulo Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior. Advogada Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS 33