APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP

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1 APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP /SP RELATOR : Juiz Federal Convocado Roberto Lemos APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : VINICIUS ALEXANDRE COELHO e outro : HERMES ARRAIS ALENCAR APELADO : SUPERMERCADO SUPERBOM LTDA ADVOGADO : FERNANDA CABELLO DA SILVA e outro REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE CND. DIVERGÊNCIAS GFIP. COMPENSAÇÃO. LITMITAÇÃO 30%. LEIS 9.032/1995 E 9.129/1995. APLICABILIDADE. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I - Divergência entre declaração feita em GFIP e o valor efetivamente recolhido, impede a expedição de CND (art. 32, inciso IV, 2º e 10, da Lei nº 8212/1991). Precedentes da C. 2ª Turma do Egrégio TRF da 3ª Região. II - Aplicabilidade das alterações introduzidas pelas nºs 9.032/1995 e 9.129/1995 ao art. 89 da Lei nº 8.212/1991, consoante entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça. III - Apelação provida. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 13 de julho de Roberto Lemos Juiz Federal Convocado Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº /2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: Signatário (a): Nº de Série do Certificado: Data e Hora: 15/7/ :50:09 ROBERTO LEMOS DOS SANTOS FILHO:202 APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP /SP RELATOR : Juiz Federal Convocado Roberto Lemos APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : VINICIUS ALEXANDRE COELHO e outro : HERMES ARRAIS ALENCAR APELADO : SUPERMERCADO SUPERBOM LTDA ADVOGADO : FERNANDA CABELLO DA SILVA e outro REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP VOTO

2 As provas carreadas aos autos revelam que a negativa de expedição de CND ocorreu em razão de divergência entre os valores efetivamente recolhidos pela parte recorrida e os declarados em GFIP s - Guias de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (Decreto nº 2.803/1998). Correto o ato atacado, visto se cuidar de hipótese de lançamento por homologação, constitutivo do crédito tributário, posto a homologação apenas ter o condão de estabelecer a regularidade do recolhimento efetuado. E de acordo com o disposto no art. 32, inciso IV, e 2º e 10, Lei nº 8.212/1991: "Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (inciso incluído pela Lei nº 9.528, de ) (...) 2º As informações constantes do documento de que trata o inciso IV, servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (parágrafo incluído pela Lei nº 9.528, de ) (...) 10. O descumprimento do disposto no inciso IV é condição impeditiva para expedição da prova de inexistência de débito para com o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. (parágrafo incluído pela Lei nº 9.528, de grifei) Assim, apurada divergência entre o declarado pelo contribuinte em GFIP e o valor por ele efetivamente recolhido, correta a negativa de CND nos termos da legislação de regência. Nesse sentido é a orientação da jurisprudência da Colenda 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. GFIP. DIVERGÊNCIAS 1 - Desde o lançamento pelo contribuinte, independentemente de homologação, o crédito fiscal já é exigível, posto que não esteja ainda exeqüível, uma vez que a formação do título executivo (certidão de inscrição em dívida ativa) dependeria de todo o trâmite do procedimento administrativo-fiscal. No caso dos autos, o débito corresponde à diferença entre o valor recolhido e aquele decorrente das informações prestadas pelo próprio contribuinte: trata-se de

3 débito já declarado e lançado, posto que sujeito a homologação; na órbita administrativa ele já é exigível e impede a concessão de CND, embora não esteja aparelhado para execução fiscal. 2- Cabe ao contribuinte informar, no próprio documento, eventuais compensações que tenha feito. 3- Trata-se de uma obrigação acessória, que não se resume a prestar informações meramente cadastrais, sendo instrumento hábil para apontar os fatos geradores dos tributos. 4- A apresentação da GFIP é devida ainda que para declarar a isenção do contribuinte; caso contrário há uma presunção juris tantum da existência de débito, além da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória. 5- A agravante não informou na GFIP que estava procedendo compensação e deixando de recolher a exação em razão de depósitos judiciais ou retificou o documento 6 - Agravo improvido." (AG nº , Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJU , p. 564) "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DIVERGÊNCIAS NA GUIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. GFIP. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO. I - O Código Tributário Nacional, ao prever que a lei poderá exigir prova de quitação de tributos (art. 205), estabelece que os contribuintes poderão obter certidões negativas de duas espécies: a certidão negativa de débitos - CND, prevista no art. 205, e a certidão positiva com efeitos de negativa, prevista no art II - A certidão concedida pela Administração Pública será negativa quando inexistentes débitos tributários. Será, por outro lado, positiva com efeitos de negativa, quando existentes débitos com a exigibilidade suspensa ou em curso de cobrança em que tenha sido efetivada a penhora. III - No que se refere especificadamente às contribuições sociais declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), cuja apresentação obrigatória está prevista no art. 32, IV, da Lei nº 8.212/91 (regulamentado pelo art. 225, IV e seus 1º a 6º do Decreto 3.048/99), a própria lei instituidora é expressa no sentido de que a referida declaração é um dos modos de constituição do crédito da seguridade social (Lei 8.212/91, art. 33, 7º, redação da Lei 9528/97). STJ - Primeira Seção - AgRg nos Eag / Min. Teori Albino Zavascki - D.J. 14/06/ DJ 01/08/2006 p IV - Constituído o crédito tributário, fica obstada legitimamente a expedição da certidão negativa de débitos. V - Recurso improvido." (AMS nº , Relatora Desembargadora Federal Cecília Mello, DJU , p. 676). "MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. DÉBITO DECLARADO EM GFIP E NÃO PAGO NO VENCIMENTO. HIPÓTESE QUE INVIABILIZA A EXPEDIÇÃO. 1. No caso concreto, não se cuida tão somente de divergências entre o valor pago e o apurado na GFIP, nem de falta de sua entrega, hipóteses que a jurisprudência do C. STJ já assentou não serem impeditivas à obtenção da CND, pois demandam o acertamento que conduzirá ao lançamento de ofício naquele primeiro caso, e a imposição da penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória, através de regular procedimento administrativo. 2. Tem-se, também, e aí sim incabível sua expedição, a falta de recolhimento do valor apurado e informado ao fisco. É que, nestes casos, induvidoso que há crédito tributário constituído, que independe de lançamento pelo fisco, pois se trata de confissão de dívida que autoriza a imediata inscrição do débito em dívida ativa e respectiva cobrança judicial.

4 3. Bem por isso, as alterações perpetradas pela Lei nº 9.528/97 no âmbito da Lei nº 8.212/91, acrescentando o inciso IV ao art. 32 e 7º, ao art. 33, não alteram o panorama delineado: a empresa apresenta débitos em aberto, regularmente constituídos, o que impede a expedição da CND. 4. Apelação da impetrante a que se nega provimento" (AMS nº , Relator Juiz Federal Roberto Jeuken, DJF , p. 130). "AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GFIP. DECLARAÇÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE. FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA OU CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITO DE NEGATIVA. 1. A ação mandamental se baseia no argumento de que os débitos apontados pela autoridade impetrada ainda não teriam sido lançados, não estando, assim, constituído o crédito tributário. 2. Desde o lançamento pelo contribuinte, independentemente de homologação, o crédito fiscal já é exigível, muito embora ainda não exeqüível, uma vez que a formação do título executivo (certidão de inscrição em dívida ativa) dependeria de todo o trâmite do procedimento administrativo-fiscal. 3. No caso dos autos, o débito corresponde à diferença entre o valor recolhido e aquele decorrente das informações prestadas pelo próprio contribuinte: trata-se de débito já declarado e lançado, posto que sujeito à homologação; na órbita administrativa ele já é exigível e impede a concessão de CND, embora não esteja aparelhado para execução fiscal. 4. Tanto a DCTF como a GFIP constituem atos declaratórios da existência de débitos que constituem desde já a obrigação tributária, muito embora não sejam suficientes para a sua execução fiscal. A homologação a que estão sujeitos os débitos declarados não é condição para a sua exigibilidade, devendo ser recolhidos no prazo legal. 5. Tais débitos já são líquidos, certos e, a partir do respectivo vencimento, exigíveis, muito embora ainda não exeqüíveis. É quanto basta para constituir em mora o contribuinte que não efetue o respectivo recolhimento no prazo legal, implicando sua irregularidade fiscal e impedindo a expedição de CND (Lei n.º 8.212/91, art. 32, IV, 9º e 10 e art.33, 7º, e Decreto n.º 2.803/98). 6. Em seção ocorrida no dia 08/05/2007, esta 2ª turma apreciou caso semelhante ao presente e, por unanimidade, deu provimento à remessa de ofício para reformar a sentença que, no Mandado de Segurança n.º , havia concedido a segurança, sendo relatora a Exma. Desembargadora Federal Cecilia Mello. 7. Agravo Regimental a que se nega provimento." (MAS nº , Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF ) De rigor, assim, o acolhimento do recurso interposto pelo INSS, para reforma do r. julgado de primeiro grau, inclusive no que toca à afastada aplicação do limite de 30% do indébito a ser compensado, face à uníssona jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicabilidade das alterações introduzidas pelas nºs 9.032/1995 e 9.129/1995 ao art. 89 da Lei nº 8.212/1991, confira-se: "TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - SUFICIÊNCIA DO ACÓRDÃO - COMPENSAÇÃO - LIMITAÇÕES - VALIDADE. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

5 2. No REsp /RJ, esta Corte assentou que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF). 3. Aplicam-se os limites percentuais de 25% e 30%, respectivamente previstos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, à compensação tributária, inclusive nos casos em que o indébito referese a tributo declarado inconstitucional, situação que se amolda ao caso vertente. Precedentes. 4. O art. 170-A do CTN aplica-se às demandas ajuizadas posteriormente à vigência da LC 104/2001. Precedentes. 5. Recurso especial provido." (REsp /DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe ) "PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LIMITES À COMPENSAÇÃO IMPOSTOS PELAS LEIS E NATUREZA TRIBUTÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, na assentada de 22 de outubro de 2008, no julgamento do REsp RJ (2005/ ), de relatoria do ilustre Min. Luiz Fux, modificou seu posicionamento acerca desta questão, à unanimidade, para adotar, in casu, o entendimento de que o contribuinte, optante da restituição, do indébito da exação declarada inconstitucional, via compensação tributária, submete-se aos limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/ 'Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão, sendo os juros pela Taxa SELIC incidentes somente a partir de , por isso que, se a decisão ainda não transitou em julgado, aplica-se, a título de juros moratórios, apenas a Taxa SELIC, à luz do pedido e da data da vigência da referida norma.' (AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em , DJe ). 3. Agravo regimental não-provido." (AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em , DJe ) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES PERCENTUAIS. LEIS 9.032/95 E 9.129/95. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONFLITO COM O ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP /RJ). 1. Na assentada de 22/10/2008 (DJ 10/11/2008), por ocasião do julgamento do REsp /RJ, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção, por unanimidade, revendo posição anteriormente adotada (EREsp /SP, DJ 3/11/2003), firmou o entendimento de que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF). Por esse motivo, devem ser aplicados os limites percentuais à compensação tributária nelas determinados (25% e 30%, respectivamente), inclusive nos casos em que o indébito refere-se a tributo declarado inconstitucional, situação que se amolda ao caso vertente. 2. Na mesma oportunidade, a Primeira Seção decidiu que 'a compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantêm-se, desta sorte, hígidos, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer ao marco temporal da 'data do encontro dos créditos e débitos''. 3. Embargos de divergência providos." (EREsp /SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em , DJe )

6 Pelo exposto, dou provimento à apelação ofertada pelo INSS, para reformar a r. sentença de fls. 222/225, e julgar improcedente o pedido formulado na inicial. É como voto. Roberto Lemos Juiz Federal Convocado Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº /2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: Signatário (a): Nº de Série do Certificado: Data e Hora: 15/7/ :50:23 ROBERTO LEMOS DOS SANTOS FILHO:202 APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP /SP RELATOR : Juiz Federal Convocado Roberto Lemos APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : VINICIUS ALEXANDRE COELHO e outro : HERMES ARRAIS ALENCAR APELADO : SUPERMERCADO SUPERBOM LTDA ADVOGADO : FERNANDA CABELLO DA SILVA e outro REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP RELATÓRIO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS interpôs apelação contra r. sentença que julgou procedente mandado de segurança impetrado com o fim de assegurar expedição de CND - Certidão Negativa de Débito, e assegurar a realização de compensação de valores indevidamente recolhidos sem a limitação de 30% instituída nas Leis nºs e de Em suma, argumentou o desacerto da r. sentença em razão da existência de divergência entre valores declarados em GFIP's e os efetivamente recolhidos pela recorrida, fato esse impeditivo da expedição da perseguida certidão (art. 32, inciso IV e 2º, da Lei nº 8.212/1991). Sustentou, também, a legalidade da limitação à compensação excedente a 30% do indébito. O recurso foi regularmente processado, subindo os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde o Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 273/275, aduzindo a inexistência de interesse público primário, e tampouco a presença de vícios formais ou procedimentais a autorizar sua intervenção. É o relatório. Roberto Lemos Juiz Federal Convocado Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº /2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: Signatário (a): Nº de Série do Certificado: Data e Hora: 15/7/ :49:55 ROBERTO LEMOS DOS SANTOS FILHO:202

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