TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

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1 fls. 2 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado BUENO NETTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e ROBERTO MARTINS DE SOUZA., 3 de março de 2016 RICARDO CHIMENTI RELATOR Assinatura Eletrônica

2 fls. 3 Voto n Ano 2016 Apelação sem revisão n Comarca: Apelante: Município de Apelada: Bueno Netto Empreendimentos Imobiliários Ltda I Relatório Apelação. Embargos à execução. ITBI. Imóvel adquirido em razão de cisão de sociedade comercial. Exigência do recolhimento do tributo no momento do registro do ato na JUCESP, mesmo sem o registro da transferência da propriedade no Registro de Imóveis. Embargos julgados procedentes. Recurso do município. Pretensão à reforma. Impossibilidade. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis. Artigos e do Código Civil. Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Recurso não provido. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo contra a r. sentença de fls. 391/394, que julgou procedentes embargos à execução, além de condenar a embargada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da execução atualizado. As razões recursais postulam a reforma integral da r. sentença, aduzindo, em síntese, que: (I) em 30/06/1998 ocorreu a cisão da empresa RGB Comercial e Construtora Ltda com versão de parte do patrimônio desta para a ora apelada, incluindo-se a transferência de bem imóvel; (II) o fato de não estar registrada tal transmissão na matrícula do imóvel não descaracteriza a ocorrência do fato gerador, pois os atos de alteração de empresas que versem sobre transferências de patrimônio registradas na Junta Comercial tem força de transmissão, equiparando-se à escritura pública; (III) com a cisão da sociedade e a transmissão do bem imóvel ao patrimônio Apelação nº VOTO Nº /7

3 fls. 4 da apelada, deveria ter sido recolhido aos cofres públicos o tributo decorrente da transmissão imobiliária; (IV) a aquisição para fins de incidência do ITBI é a prática de ato societário específico que expressa a vontade dos sócios de integralizarem o capital social mediante a incorporação do bem imóvel ao patrimônio da sociedade; (V) embora o registro imobiliário seja ato translativo da propriedade, é absolutamente irrelevante para fins de apreciar o fato gerador do ITBI (fls. 402/404). Recurso recebido em seus regulares efeitos (fl. 406). Houve apresentação de contrarrazões com as seguintes considerações: (I) não ocorreu o fato gerador do ITBI, pois a transferência da propriedade imóvel somente se materializa com o respectivo registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis; (II) a ora apelada não pode ser responsabilizada pelo crédito exigido, uma vez que, não houve a efetiva transferência da propriedade; (III) não há como alterar a definição de transferência de propriedade prevista na lei civil para fins de cobrança do ITBI, passando a considerar o registro de ato de cisão de sociedade comercial na JUCESP como o fato gerador do imposto, sob pena de afronta ao art. 110 do CTN (fls. 409/417). Recurso distribuído por prevenção ao órgão. II Fundamentação O recurso não comporta provimento. Extrai-se dos autos que Bueno Netto Empreendimentos Imobiliários Ltda opôs embargos, à execução movida pelo Município de visando o recebimento de créditos tributários relativos ao ITBI do exercício de 1998, no valor de R$ 5.991,06 (CDA fl. 56), em relação ao bem imóvel que lhe teria sido transferido por meio da cisão parcial da empresa RGB Comercial e Construtora Ltda ocorrida em 30/06/1998 (fls. 202 e ss). Apelação nº VOTO Nº /7

4 fls. 5 A embargante alegou, em apertada síntese, a ocorrência da decadência do crédito tributário e ilegitimidade passiva, diante da inexistência de fato gerador do tributo. A r. sentença consignou que a questão relativa à decadência não seria apreciada, pois já foi analisada em sede de exceção de pré-executividade, o que impede nova apreciação em razão da ocorrência da coisa julgada ( o que se extrai das fls. 297/305). Em seguida, com base em julgado do C. STJ segundo o qual o ITBI incide apenas no momento da transmissão efetiva da propriedade, ou seja, com o registro do título translativo da propriedade nos termos do art do Código Civil. Assim, após acrescentar que não há nos autos documento que comprove a efetiva transferência da titularidade do imóvel e por entender que os conceitos do direito civil não podem ser alterados pela lei tributária, nos termos do art. 110 do CTN, julgou os embargos procedentes. Pois bem. De início cumpre salientar que a controvérsia diz respeito ao fato gerador do ITBI e não à imunidade do artigo 156, 2º, inciso I, da Constituição Federal, disciplinada pelos artigos 36, inciso I, e artigo 37, caput, 1º e 2º, do CTN. Com efeito, prescreve o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, que compete aos municípios instituir imposto sobre transmissão inter vivos,a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição (sublinhei), igualmente como previsto no art. 35 do Código Tributário Nacional. O fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, ou seja, o imposto em questão incide somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Apelação nº VOTO Nº /7

5 fls. 6 De acordo com o artigo do Código Civil: Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que o fato gerador do ITBI ocorre quando do registro imobiliário da transmissão da propriedade: Tributário. ITBI. Fato gerador. Ocorrência. Registro de transmissão do bem imóvel. 1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. 3. Recurso Especial não provido. (REsp /PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015) No mesmo sentido: Tributário. ITBI. Fato Gerador. Ocorrência. Registro de Transmissão do bem imóvel. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp /SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012) Tributário. ITBI. Fato gerador. Registro de transmissão do bem imóvel. Ausência de violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Exame de direito local. Impossibilidade. Súmula 280/STF. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag /RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008) Apelação nº VOTO Nº /7

6 fls. 7 Igualmente é o entendimento do STF: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI. Fato gerador: registro da transferência efetiva da propriedade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Are Agr, Relator(A): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Julgado em 01/04/2014, Acórdão Eletrônico Dje-073 Divulg Public ) Assim, o registro na JUCESP do ato de cisão parcial da sociedade RGB Comercial e Construtora Ltda, que transferiu o imóvel em questão de seu patrimônio para a ora apelada, não pode ser considerado como ensejador do fato gerador do tributo, uma vez que não houve, ao menos por ora, a transferência da propriedade e do domínio do imóvel, conforme se verifica da certidão da matrícula do imóvel de fls. 36/47. Ademais, esta C. Câmara tem adotado o entendimento aqui externado, no sentido de que o fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, consoante ementas que seguem: Mandado de segurança ITBI - imóvel arrematado em hasta pública - o ITBI deve ser recolhido com base no valor da arrematação e não no "valor venal de referência" precedentes do STJ Segurança concedida Fato gerador se realiza com o registro do título aquisitivo no Registro de Imóveis - Exegese dos arts e 1245, caput, e 1º, ambos do C.P.C., sendo indevidos os encargos moratórios em período anterior ao registro, sem prejuízo da correção monetária. Recurso voluntário improvido e provido o reexame necessário. (Apelação n , Relator(a): Burza Neto; Comarca: Santos; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/09/2015; Data de registro: 29/09/2015) Apelação. Mandado de Segurança - ITBI - Fato gerador do ITBI que se dá com a transmissão do direito real relativo ao imóvel, que ocorre com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis - Inteligência do art. 156, II, da CF c.c arts. 35, do CTN e 1.245, do CC - Entendimento pacificado do STF - Sentença mantida mérito (art. 252, do Regimento Interno do TJSP) - Sentença mantida em reexame necessário - Recurso desprovido. (Apelação n , Relator(a): Roberto Martins de Souza; Comarca: ; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/02/2015; Data de registro: 28/02/2015) Apelação nº VOTO Nº /7

7 fls. 8 Em suma, o fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física. O fato gerador nasce com o registro imobiliário, nos termos do art do Código Civil. Ao tratar do aspecto temporal do ITBI, Aires F. Barreto, em sua obra Curso de Direito Tributário Municipal, Saraiva, 2009, p. 291, leciona que: Em sendo um dos fatos tributários (geradores) do imposto a 'transmissão de bens imóveis', o momento da ocorrência do fato gerador, nestas hipóteses, é, ipso facto, o da transmissão da propriedade do bem. Pelas regras de Direito Civil vigentes, a propriedade imobiliária transmite-se com o respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Portanto, somente nessa oportunidade é que se pode exigir o tributo. Nunca antes disso. Nesse sentido: Tributário Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Fato gerador Registro imobiliário (C. Civil, art. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro do respectivo título (C. Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico (STJ, 1ª Turma, REsp RJ , Rel. Min. Humberto Gomes de Barros., V.U). Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais adicionam-se os do presente voto. III Conclusão Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso. RICARDO CHIMENTI Relator (Assinatura Eletrônica) Apelação nº VOTO Nº /7

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