O Senado Federal manifestou-se a respeito do assunto em 1989 e desde 1995 estava parado na Câmara dos Deputados.

Transcrição

1 Lei , de 11 de outubro de Com o advento da Lei , de 11 de outubro de 2011, que trata do aviso prévio nas relações de trabalho, necessário algumas considerações a respeito. O aviso prévio consta das garantias constitucionais previstas no art. 7º, inciso XXI da Carta em vigor, como sendo aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. O Senado Federal manifestou-se a respeito do assunto em 1989 e desde 1995 estava parado na Câmara dos Deputados. Indiscutível que estamos ultrapassando uma fase chamada de extrapolação de competência do STF, em que a Corte Máxima do País se manifesta a respeito de assuntos que devem ter origem no Legislativo e Executivo, ocasionado com isso, por pura inércia do Congresso Nacional, da judicialização na política brasileira. A Suprema Corte tem sido chamada a atuar e decidir em questões cruciais e por serem determinantes para a sociedade organizada deve ser discutida na casa do povo, ou seja, o Congresso Nacional. 1

2 O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é um exemplo clássico desta inversão de ordem da tecnicidade que deve reger as democracias. Tramita no STF MANDATO DE INJUNÇÃO 1 nºs 943, 1010, 1074 e 1090 em que os autores suplicam à Corte posicionamento a respeito da previsão constitucional da proporcionalidade do aviso prévio. Mandato de injunção nada mais é do que a judicialização da política pela inércia daqueles que devem, por ofício, legislar. Despedida anterior à lei. A lei promulgada pela Senhora Presidenta da República tem o condão de regulamentar o art. 7º da CRFB/1988 e não encaminha para o entendimento de que aqueles que foram despedidos anteriormente à Lei tenham direito ao aviso prévio proporcional. 1 Mandato de Injunção: O mandado de injunção é fundamentado no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e na Lei 8.038/90, no seu artigo 24. Conceitua-se por ser um remédio constitucional à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Ou seja, é para suprir a falta de uma lei. 2

3 O Juiz do Trabalho Aldemiro Dantas entende que em relação aos demitidos antes da promulgação da lei, não lhes cabe o direito de aviso prévio com as mudanças previstas na lei. manifestação do STF a respeito. Defendemos in casu, a necessidade de se esperar a O aviso prévio e a CLT - Capítulo VI da CLT. O inciso I do art. 487 permanece com a mesma redação, ficando as mudanças para o inciso II e os parágrafos do artigo. Art Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta. 5 - O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. 6 O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. 3

4 Pedido de demissão e o aviso prévio Neste sentido, como os direitos são iguais, aquele empregado que for demitido ou que peça demissão e não queira trabalhar o aviso prévio, ficará sujeito ao desconto dos dias faltantes para completá-lo, segundo afirmam alguns operadores do direito. Direitos iguais em termos. A cabeça do art. 7º da Constituição Federal de 1988 é límpido na sua formatação ao prever que SÃO DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS..., não se vislumbrando portanto qualquer indicativo de que tais direitos dizem respeito aos empregadores, sendo ilógico a extensão de tais direitos para os empregadores e uma norma infraconstitucional não tem força de mudar previsão constitucional. Se não indica como direito dos empregadores, por conseqüência também não lhes cabe qualquer argumentação para exigir o cumprimento da lei quando o empregado pedir demissão e não queira trabalhar o aviso prévio, por se tratar de direito de exclusividade profissional. 4

5 Por outro lado, argumenta o Dr. Aldemiro Dantas, Juiz do Trabalho, que a previsão contida no art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro) deve ser observado neste contexto do não trabalho do aviso pelo empregado. O art. 5º referido prevê que: Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum. Assim, mesmo havendo defensores no sentido de que o aviso prévio, além dos 30 dias previstos na CLT, pode ser cobrado daqueles que não queiram trabalhar neste período, entendemos que este empregado não deva ressarcir o empregador por se tratar de norma protetora profissional. Demissão sem justa causa e o aviso prévio Havendo demissão sem justa causa e caso o empregador não deseje que o trabalhador trabalhe o aviso prévio ou mesmo por força de ACT ou CCT terá de indenizar de forma proporcional aos anos de trabalho (ver tabela). da promulgação da lei? E o empregado que estiver em aviso prévio quando 5

6 Não resta dúvida que o empregado que estiver cumprindo aviso prévio está sob o manto protetor da nova lei, eis que o contrato de trabalho está em pleno vigor. Aviso Prévio Projeção tempo de serviço. Relevante observar de igual forma a projeção do aviso prévio no tempo de serviço, não havendo alteração na sua essência em decorrência da nova lei. artigo 487 da CLT. Para tanto, indispensável leitura da OJ 367 do TST e do "OJ 367. AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias." (grifo nosso) Art. 487, 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. (grifo nosso) 6

7 A Corte Especializada em assuntos do Trabalho (TST) ao referendar a elasticidade espacial do aviso prévio via CCT ou ACT e este período devendo ser considerado tempo de serviço, há que ser identificado da mesma forma no presente caso. Assim, deve-se projetar todo o período do aviso prévio como tempo de serviço, para todos os fins de direito. Por fim e para que não paire dúvidas, abaixo transcrevemos a OJ 82 do TST, que preconiza: OJ 82. Aviso Prévio. Baixa na CTPS. A data da saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Art. 9º da Lei 7.238/84 Indenização Adicional Desde o surgimento da Lei nº 6.708, de 30/10/79 e posteriormente pela Lei nº 7.238, de 29/10/84, em seu artigo 9º, é devido o pagamento de uma indenização igual a um salário nominal, quando o empregado é dispensado sem justa causa às vésperas do Dissídio Coletivo (data-base), 30 dias que antecedem a correção salarial. No Plano Cruzado (estabilização da economia) surgiu uma grande polêmica de pagar ou não a referida indenização. 7

8 Muitos pensaram erroneamente que a respectiva norma havia se extinguido. Ao contrário do que se pensava, a norma sempre existiu. Na época, somente foi suspenso pela inexistência da inflação, que era zero. Mais tarde, com a flexibilização de preços e consequentemente com a volta dos reajustes mensais de salários, com base na URP e negociação coletiva junto aos sindicatos, a norma voltou à ser aplicada. indenização Casos que o empregado não tem direito à O empregado não tem direito à respectiva indenização, nas seguintes modalidades de desligamentos: Pedido de demissão sem justa causa; Dispensa por Justa Causa; e Desligamento à prazo determinado. adicional Reflexo do aviso prévio indenizado na indenização Quando o aviso prévio é indenizado, deve se projetar mais 30 dias, a partir da data de desligamento físico. 8

9 Se a projeção atingir o mês que antecede (30 dias) a data da correção de salários (data-base) é devido o pagamento da referida indenização. O Enunciado nº 182, do TST, trás o seguinte texto: O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da Indenização Adicional, do art. 9º da Lei nº 6.708/79. Ademais, como registrado, a OJ 82 do TST define que a data de saída na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Com o advento da lei , de 11 de outubro de 2011 o cálculo relativo à indenização prevista no art. 9º da lei 7.238/84 não mais terá como parâmetro único a data base da categoria, mais primordialmente, a contagem relativa ao tempo de serviço, computando-se o aviso prévio sob a égide legal em vigor, tempo este que poderá ser majorado em até 60 dias e que determinará o termo do aviso prévio e por via de conseqüência, se este ato demissional estará ou não dentro de interstício temporal a que se refere o art. 9º referido. 9

10 Assim, empregados demitidos no mesmo dia, poderão ter direito ou não ao artigo 9º, eis que o tempo de aviso é que irá determinar o término do contrato de trabalho e encerramento (do vínculo empregatício) é que será o fator gerador para tal direito. Aviso Prévio horário de trabalho Outra situação que certamente trará discussões de ordem jurídica é a previsão contida no art. 488 da CLT. O artigo em questão conceitua que no decorrer do aviso prévio concedido pelo empregador, terá o empregado o direito de reduzir o seu horário de trabalho habitualmente realizado em 02h diárias, podendo, por faculdade do empregado, optar pelo trabalho sem a redução referida e ao final do respectivo aviso deixar de trabalho por 07 sete dias corridos. Art O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso li do art. 487 desta Consolidação. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.093, de ) 10

11 Entendemos que a lei aprovada arrasta este entendimento para dentro dela e assim o empregado poderá optar pela redução diária ou trabalhar de forma direta, conforme tabela abaixo: Há que se ressaltar que entendimentos outros encontram defensores com referência a aplicabilidade de fator agregador de dias de aviso prévio conforme o tempo de serviço. Tempo de trabalho Nº dias aviso prévio Artigo 488, parágrafo único - CLT Até 01 ano 30 dias 7 dias Mais de 01 ano serviço = 33 dias 8,0 dias Mais de 02 anos serviço = 36 dias 8,5 dias Mais de 03 anos serviço = 39 dias 9,0 dias Mais de 04 anos serviço = 42 dias 10,0 dias Mais de 05 anos serviços = 45 dias 10,5 dias Mais de 06 anos serviço = 48 dias 11,0 dias Mais de 07 anos serviço = 51 dias 12,0 dias Mais de 08 anos serviço = 54 dias 13,0 dias Mais de 09 anos serviço = 57 dias 13,5 dias Mais de 10 anos serviço = 60 dias 14,0 dias Mais de 11 anos serviço = 63 dias 15,0 dias Mais de 12 anos serviço = 66 dias 15,5 dias Mais de 13 anos serviço = 69 dias 16,0 dias Mais de 14 anos serviço = 72 dias 17,0 dias Mais de 15 anos serviço = 75 dias 17,5 dias Mais de 16 anos serviço = 78 dias 18,0 dias Mais de 17 anos serviço = 81 dias 19,0 dias Mais de 18 anos serviço = 84 dias 20,0 dias Mais de 19 anos serviço = 87 dias 20,5 dias Mais de 20 anos serviço = 90 dias 21 dias PS.: Dr. Aldemiro Dantas, Juiz do Trabalho, indica que os dias de redução do aviso prévio, previstos no art. 488 da CLT, devam ser arredondados, para menos se recaírem a menos 0,5 e para mais se estiverem acima de 0,5. 11

12 O aviso prévio pode ser revogado? Sim. Mas que tenha eficácia plena esta revogação, indispensável que o empregado conceda anuência para tal e situação inversa também é verdadeira, no caso do pedido de demissão, em que o empregador terá de anuir sobre esta revogação. As demais relações de trabalho que têm ligação direta com o aviso prévio, tais como, multa de 40% do FGTS, 13º salário, férias (acrescidas de 1/3), art. 9º da lei 7.238/84, horas extras e outros, não sofrem qualquer interferência. As rescisões de contrato homologadas a partir do dia 13 de outubro de 2011, data da publicação da lei no Diário Oficial da União deverão ter em seu bojo a observância desta. Em relação aos empregados demitidos de forma pretérita a publicação da lei, os mesmos devem aguardar manifestação do STF a respeito, quando do julgamento dos Mandatos de Injunção já referidos. Itapema, 13 de outubro de Dr. Jonni Steffens OAB/SC Jairo Leandro Luiz Rodrigues Bacharel em Direito 12