DIREITO DO TRABALHO II

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1 DIREITO DO TRABALHO II material 05 (Lázaro Luiz Mendonça Borges) 5. AVISO PRÉVIO 5.1. Definição de aviso prévio: é uma declaração unilateral receptícia, assim identificada porque somente gera efeito quando o destinatário toma conhecimento de seu conteúdo. Trata-se de um instrumento por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica participa (dá conhecimento) ao seu opositor de uma específica intenção. Consiste em garantia das partes em relação à ruptura inesperada do contrato de trabalho. Deve ser concedido pelo prazo mínimo de 30 dias, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo art. 7º, XXI. O prazo do aviso prévio é contado nos moldes do caput do artigo 132 do Código Civil, ou seja, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Esse entendimento foi consubstanciado na Súmula 380 do TST: SUM-380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI- 1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-oj nº 122 da SBDI-1 - inserida em ) 5.2. Natureza jurídica do aviso prévio: entende a doutrina que o aviso prévio tem tríplice natureza ou é tridimensional: a) comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto; b) período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, permitindo que ambos, empregado e empregador, possam, respectivamente, conseguir novo emprego ou conseguir contratar novo empregado; c) pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há, portanto, a combinação dos elementos comunicação prazo pagamento. 1

2 Há que se levar em conta ainda que o aviso prévio é um direito potestativo, tanto do empregador quanto do empregado, a que a outra parte não pode se opor, sendo, portanto, ato unilateral, uma declaração unilateral de vontade, independendo da aceitação da parte contrária Irrenunciabilidade: o aviso prévio é um direito irrenunciável do empregado, salvo comprovação de ter obtido novo emprego, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula 276: SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Essa súmula em comento refere-se ao aviso prévio concedido pelo empregador, e em que o empregado não fora dispensado de seu cumprimento. Caso o empregado, no período do aviso prévio, consiga novo emprego, estará o empregador eximido de pagar o tempo restante do aviso prévio nem em desconto dos dias não trabalhados pelo empregado. Art Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: (...) 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Outro aspecto importante refere-se ao prazo para pagamento das verbas rescisórias, que vai depender do cumprimento ou não do aviso prévio. Caso o trabalhador seja despedido sem justa causa mediante aviso prévio indenizado, o empregador terá 10 dias para pagar as verbas rescisórias, conforme previsão no artigo 477, 6º, b, da CLT, abaixo transcrito: Art É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para 2

3 cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de ) (...) 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de ) a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de ) b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (grifamos) Essa posição foi reforçada pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI-1, também transcrita: OJ-SDI1-14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO (título alterado e inserido dispositivo) - DJ Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida Retratação: uma vez concedido o aviso prévio, a resilição torna-se efetiva após o transcurso do prazo, pois não se admite retratação, a não ser que a parte pré-avisada acate a reconsideração (artigo 489 da CLT): Art Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, ou persistindo a prestação de serviços após o transcurso do prazo do aviso prévio, o contrato continuará a vigorar, como se não tivesse existido o aviso prévio (parágrafo único do artigo 489 da CLT): 3

4 Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado Redução da jornada: quando o aviso prévio é concedido pelo empregador, o empregado terá direito à redução de jornada, conforme previsto no artigo 488 e parágrafo único da CLT: Art O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação. No caso de empregado rural, deverá ser observado o que preceitua o artigo 15, da Lei n /1973: Art. 15. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho. No caso de empregado doméstico, deverá ser observado o que preceituam os artigos 23 e 24 da Lei Complementar n. 150/2015: Art. 23. Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção. 1o O aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias ao empregado que conte com até 1 (um) ano de serviço para o mesmo empregador. 2o Ao aviso prévio previsto neste artigo, devido ao empregado, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 4

5 3o A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período ao seu tempo de serviço. 4o A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. Art. 24. O horário normal de trabalho do empregado durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas no caput deste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos, na hipótese dos 1o e 2o do art. 23. Saliente-se que a redução de jornada tem por finalidade a procura de novo emprego, sendo vedada a sua substituição pelo pagamento das horas correspondentes, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 230: SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. ATENÇÃO: se o aviso prévio for concedido pelo empregado, NÃO SE APLICA a redução da jornada, pois se presume que, sendo do empregado a iniciativa da ruptura do contrato, ele já tenha um novo emprego ou outra ocupação Hipóteses de cabimento ou não do aviso prévio: a) dissolução do contrato por extinção da empresa: na hipótese de encerramento voluntário das atividades da empresa, assim compreendidos os casos de falência, dissolução irregular, crise econômica, etc. será devido o aviso prévio, já que tais acontecimentos são passíveis de serem previstos. Esse é o entendimento contido n a Súmula 44 do TST: 5

6 SUM-44 AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. que o aviso prévio será indevido; b) extinção da empresa por motivo de força maior: o entendimento é de c) em caso de rescisão do contrato por justa causa: não será devido o aviso prévio, pois o motivo da extinção do contrato foi dado por culpa do empregado; d) em caso de rescisão indireta: o empregador deverá pagar todas as verbas rescisórias a que teria direito o obreiro na dispensa imotivada, portanto, na impossibilidade de continuar os serviços pelo período do aviso, caberá o seu recebimento de forma indenizada; e) em caso de rescisão por culpa recíproca: o empregado terá direito a 50% do valor do aviso prévio, do 13º salário proporcional e das férias proporcionais, conforme Súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho: SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Outras situações em que pode ser cabível o aviso prévio: f) Fato do Príncipe: quando a administração pública der causa à rescisão do contrato de trabalho (exemplo: desapropriação), prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável, conforme previsão do artigo 486 da CLT, caso em que o empregador poderá denunciar à lide a administração pública nos termos do art. 125, II, do Código de Processo Civil e não chamamento a autoria: 6

7 Art É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: (...) II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. g) aposentadoria: a princípio, a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, porém, quando há continuidade na relação de trabalho é preciso verificar se a aposentadoria ocorreu compulsoriamente ou voluntariamente (espontânea), porque nesta última modalidade o TST tem entendido pela continuidade da relação de emprego e condenando o empregador ao pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o montante dos depósitos fundiários dos dois períodos. Assim sendo, o primeiro contrato até a aposentadoria é somado ao segundo e novo contrato, considerando um só contrato, haja vista o cancelamento da OJ 177 da SDI-1 do TST. É importante esclarecer que para identificar as verbas devidas em virtude da rescisão deve-se analisar quem deu causa, pois, sendo o empregado quem deu causa à extinção do contrato (por justa causa), este não terá direito ao aviso prévio, à indenização do artigo 479 da CLT (em contratos por prazo determinado), à multa fundiária (artigo 18, da Lei n /1990), ao 13º salário, às férias proporcionais (Súmula 171 do TST) e ao seguro desemprego, mas os direitos adquiridos não são atingidos, como salários retidos, férias vencidas etc. Por outro lado, quando é o empregador quem motiva a rescisão, são pagos todos os direitos acima citados. SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-prejulgado nº 51) Proporcionalidade do aviso prévio: A Lei n /2011 (publicada em 13/10/2011) dispõe o seguinte: 7

8 Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República. do Trabalho em 07/05/2012: Abaixo, novo quadro demonstrativo elaborado pela Secretaria de Relações Tempo de serviço (anos completos) Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço (nº de dias) (abaixo transcritas): Ainda sobre tal tema, conferir o que diz a OJ 367 e Súmula 411 8

9 OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS (DEJT divulgado em 03, 04 e ) O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias. SÚM-441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº , em 13 de outubro de Ainda sobre esse tópico, segue abaixo recente e importante decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 25/11/2016: PROCESSO Nº TST-RR A C Ó R D Ã O 4ª Turma JOD/dng/af RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº /2014. AVISO-PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE AO TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR. BILATERALIDADE 1. O aviso-prévio é obrigação recíproca de empregado e de empregador, em caso de rescisão unilateral do contrato de trabalho, sem justa causa, como deriva do art. 487, caput, da CLT. A circunstância de o art. 1º da Lei nº /2011 haver regulamentado o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço dos empregados não significa que não se aplica a referida proporcionalidade também em favor do empregador. A própria Lei nº /2011 reporta-se expressamente ao aviso-prévio de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo art. 487 alude à parte que, sem justo motivo, quiser rescindir, aplicando a ambos os sujeitos do contrato de emprego a mesma duração do aviso-prévio. A nova lei somente mudou a 9

10 duração do aviso-prévio, tomando em conta o maior ou menor tempo de serviço do empregado. 2. Afrontaria o princípio constitucional da isonomia reconhecer, sem justificativa plausível para tal discrímen, a duração diferenciada para o avisoprévio conforme fosse concedido pelo empregador ou pelo empregado. Assim como é importante o aviso-prévio para o empregado, a fim de buscar recolocação no mercado de trabalho, igualmente o é para o empregador, que se vê na contingência de recrutar e capacitar um novo empregado. 3. Ademais, ainda que assim não se entendesse, o prolongamento do avisoprévio concedido pelo empregado ao empregador, observada sempre a mesma duração proporcional ao tempo de serviço, não causa prejuízo ao empregado passível de gerar direito à indenização. Há pagamento de salário correspondente aos dias supostamente trabalhados sem exigência legal e há a própria projeção do contrato de emprego, asseguradas todas as demais obrigações contratuais e legais. 4. Recurso de revista da Reclamante de que não se conhece Projeção do aviso prévio/despedida obstativa: Nos termos do artigo 9º da Lei n /79, e do artigo 9º da Lei n /84, o empregado dispensado sem justa causa no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal: Art. 9º (Lei n /79). O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Art 9º (Lei n /84). O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS Efeitos jurídicos do aviso prévio: a) fixa data em que a parte manifesta a vontade de rescindir; 10

11 b) o prazo do aviso integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, ou seja, durante o prazo do aviso, subsistem obrigações recíprocas. Se uma das partes cometer falta grave, a outra poderá resolver desde logo o contrato com aplicação das penalidades legais; seja ele indenizado ou trabalhado; c) o pagamento do aviso corresponde a um salário mensal do trabalhador, d) o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de seu cumprimento, não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo se o empregador comprovar que o empregado obteve no emprego (Súmula 276 do TST, já transcrita acima); e) caso a parte notificante resolva reconsiderar o ato, antes de expirado o prazo do aviso prévio, é facultado à outra aceitá-lo ou não (art. 489 da CLT). 11