Wilson Pereira & Advogados Associados

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1 APLICAÇÃO DA LEI DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 RELATIVA AO PRÉVIO Por Wilson Pereira & Advogados Associados OAB/PR I CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: A Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho através da Coordenação Geral, emitu a circular de nº , orientando os Servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem as funções relativas as assistencias e homologações de trabalho quanto a aplicação da Lei de 11 de outubro de 2011 publicada no Diário Oficial da União em 10 dos referidos mês e ano. As orientações da Secretaria de Relações do Trabalho decorrem justamente porque a Lei que foi aprovada a toque de Caixa para não dizer nas coxas, trouce muitas controverças, dando interpretações diversas. Pensamos em emitir um parecer logo que a Lei foi publicada. Entretanto, preferimos aguardar o pronunciamento do Ministério do Trabalho e Emprego, já que o Ministro manifestou-se que o Ministério estava preparando uma regulamentação da matéria. Assim, teriamos condições de comparar nosso entendimento com as orientações do Ministério, e outros entendimentos de doutrinadores, com os quais não concordamos em sua integralidade data máxima venia. A Lei , foi aprovada as pressas por inércia do Legislativo em regulamentar o dispositivo constitucional, visto que o STF apreciava Mandado de Injunção contra a demora do Congresso Nacional em regulamentar a garantia constitucional. A lei teve origem no Projeto nº 3941/1989, do ex-senador Carlos Chiarelli do Rio Grande do Sul em A Ação (Mando de Injunção) foi proposta por um trabalhador que, após trabalhar por mais de vinte anos no Banco do Brasil, tendo sido dispensado, recebeu o pagamento de apenas trinta dias de aviso prévio. A pretensão era de que o aviso teria de ser proporcional ao tempo de serviço. O pedido do trabalhador foi para que o STF comunicasse o Congresso Nacional para a imediata regulamentação da Norma Constitucional, ante a ausência da garantia de seu direito pela omissão do Poder Legislativo. No julgamento do Mandado de Injunção de nº 695-4, em março de 2007 o STF declarou a mora do Congresso Nacional, e assim mesmo os Parlamentares não tiveram a hombridade de regulamentar o Dispositivo Constitucional, que os Constituintes de 1988, lhes deram a incumbência para 1

2 discipliná-lo. Ante a inércia do Congresso, o Supremo estava às vésperas de nova decisão, na qual fixaria parâmetros para implementação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, já que o preguiçoso Legislativo ainda não havia regulamentado a matéria, fato que vinha causando prejuízos aos trabalhadores. É bom lembrar, que infelizmente o Judiciário vem legislando mais de que os próprios Deputados e Senadores, mediante Súmulas e Jurisprudências. Pois bem, vendo que o STF tomaria uma posição em relação ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Legislativo para não passar vexame, obrigou-se as pressas regulamentar o Inc. XXI, do Art. 7º da CF, demonstrando sua total incapacidade para resolver os problemas do povo de forma pensada. O Art. 7º da CF estabelece que São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social : O Inc. XXI assegura o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei O aviso prévio faz parte dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988, e assim como muitos artigos da Carta Magna, até então não tinha sido regulamentado. Por isso os aplicadores do Direito tomavam como base o Art. 487 da CLT que assegura que Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de : semana ou tempo inferior; I 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por II 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. Muitas entidades sindicais exercitando do direito já que a Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7 o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8 o, inciso VI; e art. 114, 1 o e 2 o ), como forma de solução dos conflitos vinham estabelecendo em negociações coletivas aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, os quais ainda poderão ser usados se mais benéficos para os trabalhadores. A negociação coletiva não se aplica quando a lei é mais favorável ao empregado, e sim tão somente quando mais benéfica. Neste caso devemos aplicar o princípio da condição mais benéfica ao empregado, pela 2

3 aplicação do principio constitucional do direito adquirido previsto no Art. 5º da Constituição Federal. Vejamos: Art. 5ª, Inc. XXXVI da CF/88: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Grifamos. A Lei : Art. 1 o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Embora alguns operadores do direito estejam dando interpretação diversa, nosso entendimento é que o aviso prévio dado ao empregador 3 Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Como a Lei não esclarece nada, e sendo omissa em relação à proporcionalidade do tempo de serviço para contagem dos dias de aviso prévio, surgiram manifestações das mais diversas e até absurdas, como aquelas que dizem que a Lei retroage e os trabalhadores despedidos antes da vigência da Norma podem ajuizar ação cobrando as diferenças. Com a devida venia não somos defensores dessa tese. Divulgar a tese de que aplica-se a retroatividade da lei nesse caso é lançar uma expectativa de direito que pode levar milhares de trabalhadores procurar a Justiça do Trabalho sem uma mínima garantia de sucesso. É uma Aventura Jurídica. Ressalvamos, porém que não somos os donos da verdade, e a matéria só será resolvida com a manifestação dos Tribunais Superiores. O CRT Conselho de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho do qual fazemos parte representando os trabalhadores pela NCST Nova Central Sindical de Trabalhadores, já se manifestou em elaborar um Projeto de Lei e encaminhar ao Ministro do Trabalho como recomendação para encaminhamento ao Congresso Nacional. II APLICAÇÃO DA NOVA LEI NO PEDIDO DE DEMISSÃO: Um questionamento constante é se a nova regra do aviso também é aplicada quando o empregado pede demissão. Nossa resposta é não.

4 pelo empregado, não se aplica a proporcionalidade prevista no Parágrafo único do art. 1º da lei que regulou a matéria, porque a Norma estabelece que a proporção é um direito do empregado. Diz a Lei que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Quando o Legislador disse aos empregados, concluímos com segurança que o texto legal não se aplica no caso de pedido de demissão. Ademais, o Inc. XXI, do art. 7º da CF, ao afirmar que é direito dos trabalhadores o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias, nos termos da Lei, não há como interpretar que a Constituição assegure esse direito ao empregador. Por isso não há mão dupla neste caso conforme já vimos algumas interpretações. Isso nos leva a conclusão de que o empregado já tem o assegurado, o qual não poderá ser atingido por norma posterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, quando menos favorável. III - DA PROPORCIONALIDADE DO AVISO: A seção V da CLT de que trata dos efeitos da cessação do contrato de trabalho temos que as ferias proporcionais é devida de forma proporcional no caso de extinção do contrato de trabalho na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Férias proporcionais se referem ao pagamento em dinheiro na cessação do contrato de trabalho, pelo período aquisitivo não completado, em decorrência da rescisão do contrato laboral. Os artigos 146, único e 147 da CLT disciplinam a regra. Vejamos os termos do Parágrafo único do art. 146 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. O Artigo 147 da CLT estabelece que: Art O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir 4

5 em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de ). É bom que se esclareça, que o direito as férias proporcionais surgem quando da rescisão do contrato de trabalho e, portanto, reforça nosso posicionamento porque vem juntamente com o aviso prévio. Art Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de ). Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de A Gratificação Natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano. (Art. 63, da Lei nº 8.112/90) Obs.: A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral. A gratificação natalina mais conhecida como 13º salário, instituída pela LEI Nº 4.090, DE 13 DE JULHO DE 1962, e Alterada pela LEI Nº 9.011/95 dispõe o seguinte: Art. 1º No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. 1º A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês, do ano correspondente. 2º A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior. 3º A gratificação será proporcional: (acrescido pela Lei nº 9.011, de ) 5

6 I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e (acrescido pela Lei nº 9.011, de ) II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. (acrescido pela Lei nº 9.011, de ) Art. 2º As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no parágrafo 1º do Art. 1º, desta lei. Art. 3º Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º, do art. 1º desta lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. Art. 4º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. A Lei relativa ao aviso prévio deve ser interpretada de forma da extensiva, e, aí concluímos que ao dispor que o aviso prévio é de 30 dias aos empregados que contém até 1 ano de serviço e que será acrescido 3 dias para cada ano completado, desta forma o empregado com 1 ano, 11 meses e 15 dias de serviço tem direito a 33 dias de aviso prévio, levando em consideração o antes esposado. Quando afirmamos que o empregado que conte com determinado tempo de serviço e fração superior a 14 dias, esse período computa-se para todos os fins um mês a mais na contagem de seu tempo de serviço. E, é aí que está o direito do empregado em computar mais 30 dias no seu contrato de trabalho. Esta é a razão a aplicação de nosso entendimento, por aplicação por analogia da segunda parte do Parágrafo único do art. 146 da CLT. Ante o exposto, e contrariando a tabela elaborada pelo Ministério do Trabalho, e levando em conta a fundamentação supra, sugerimos a aplicação da proporcionalidade conforme tabela abaixo, tendo em vista que para as férias e 13º salário quando proporcionais, a contagem do tempo é levado em consideração quando igual ou superior a 15 dias para computar um mês a mais. TEMPO DE SERVIÇO TEMPO DE AVISO PRÉVIO 1 ano 11 meses e 14 dias 30 dias 1 ano 11 meses 15 dias ou mais 33 dias 2 anos 11 meses 14 dias 33 dias 2 anos 11 meses 15 dias ou mais 36 dias 6

7 3 anos 11 meses 14 dias 36 dias 3 anos 11 meses 15 dias ou mais 39 dias 4 anos 11 meses 14 dias 39 dias 4 anos 11 meses 15 dias ou mais 42 dias 5 anos 11 meses 14 dias 42 dias 5 anos 11 meses 15 dias ou mais 45 dias 6 anos 11 meses 14 dias 45 dias 6 anos 11 meses 15 dias ou mais 48 dias 7 anos 11 meses 14 dias 48 dias 7 anos 11 meses 15 dias ou mais 51 dias 8 anos 11 meses 14 dias 51 dias 8 anos 11 meses 15 dias ou mais 54 dias 9 anos 11 meses 14 dias 54 dias 9 anos 11 meses 15 dias ou mais 57 dias 10 anos 11 meses 14 dias 57 dias 10 anos 11 meses 15 dias ou mais 60 dias 11 anos 11 meses 14 dias 60 dias 11 anos 11 meses 15 dias ou mais 63 dias 12 anos 11 meses 14 dias 63 dias 12 anos 11 meses 15 dias ou mais 66 dias 13 anos 11 meses 14 dias 66 dias 13 anos 11 meses 15 dias ou mais 69 dias 14 anos 11 meses 14 dias 69 dias 14 anos 11 meses 15 dias ou mais 72 dias 15 anos 11 meses 14 dias 72 dias 15 anos 11 meses 15 dias ou mais 75 dias 16 anos 11 meses 14 dias 75 dias 7

8 [[ Wilson Pereira & Advogados Associados 16 anos 11 meses 15 dias ou mais 78 dias 17 anos 11 meses 14 dias 78 dias 17 anos 11 meses 15 dias ou mais 81 dias 17 anos 11 meses 14 dias 81 dias 18 anos 11 meses 15 dias ou mais 84 dias 18 anos 11 meses 14 dias 84 dias 19 anos 11 meses 15 dias ou mais 87 dias 19 anos 11 meses 14 dias 87 dias 20 anos 11 meses 15 dias ou mais 90 dias IV - DA PROJEÇÃO DO AVISO: Concordamos com a orientação do Ministério do Trabalho que o tempo relativo ao aviso prévio em sua totalidade conta como tempo de serviço. No caso de projeção efetivamente aplica-se o 1º do art. 487 da CLT, que estabelece que A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço Grifo nosso. Jurisprudencial 367. O TST já posicionou-se pela Orientação OJ 367. AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias. Nas condições antes mencionadas temos que o aviso prévio indenizado seja de 30 dias ou mais, conta para todos os fins no tempo de serviço, inclusive para fins de aposentadoria. No caso do aviso indenizado, sugerimos que na CTPS 8

9 na data da saída, conste o último dia trabalhado e nas anotações gerais anote-se que o aviso foi indenizado até a data X. V - REDUÇÃO DA JORNADA DIÁRIA OU DOS DIAS TRABALHADORES: A questão está prevista no Art. 488 da CLT, ao estabelecer que O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. O Parágrafo único do mencionado dispositivo, facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, podendo em substituição faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos. A questão é simples, se o aviso for de 90 dias, em tal período a jornada será reduzida em 2 (duas) horas durante tal período por aplicação do Art. 488 da CLT que estabelece que O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. A redução na jornada se faz por aplicação do Art. 488 da CLT que assegura ao despedido, que seja reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral sua jornada de trabalho. O Parágrafo único do dispositivo legal antes mencionado faculta ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, podendo faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos. A redução referida é uma opção do empregado e não pode ser imposta pelo empregador. proporcional... A pergunta agora é, e como fazer essa redução A regra mais benéfica para o empregado é aquela em que temos 7 dias para um aviso de 30, a proporção para um aviso de 33 dias será de 7,7 dias e com isso o trabalhador continua com a redução dos dias caso queira optar, seja ele de 30, 60, 70, ou mesmo de 90 dias. Caso o empregado prefira reduzir os dias trabalhados e ausentar-se do trabalho conforme lhe faculta o parágrafo único do Art. 478, da CLT, fica-lhe assegurado o direito a 7 faltas nos contratos de até 1 ano de duração, ou seja, o aviso prévio mínimo (30 dias) assegura ao obreiro a prerrogativa de ausentar-se por 7 dias e a regra é aplicada para outros casos. No caso dos dias trabalhados deve ser aplicada a 9

10 seguinte regra proporcional, de forma que para cada ano de trabalho nos termos da tabela que elaboramos, o período deve ser multiplicado por 0,7 (sete décimos), que corresponderá ao número de dias excedentes de faltas ao serviço por conta do aviso. Foi esta a conclusão que chegamos, porém, na prática recorremos aos ensinamentos de Cleber Martins Sales. Juiz do Trabalho em Goiás; Professor; ex-procurador do Estado de Goiás 1. O empregado que laborou por 4 anos terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 2 dias relativos aos 3 anos subsequentes de vigência do contrato (3 x 0,7 = 2,1, arredondando-se para 2). O empregado que laborou por 9 anos terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 6 dias relativos aos 8 anos subsequentes de vigência do contrato (8 x 0,7 = 5,6, arredondando-se para 6). O empregado que laborou por 13 anos terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 8 dias relativos aos 12 anos subsequentes de vigência do contrato (12 x 0,7 = 8,4, arredondando-se para 8). O empregado que laborou por 17 anos terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 11 dias relativos aos 16 anos subsequentes de vigência do contrato (16 x 0,7 = 11,2, arredondando-se para 11). O empregado que laborou por 19 anos e 7 meses terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 13 dias relativos aos 18 anos e 7 meses subsequentes de vigência do contrato (19 x 0,7 = 13,3, arredondando-se para 13). Note-se que nesta hipótese empírica considerou-se como 1 ano a fração de 7 meses (CLT, Art. 478, caput). O empregado que laborou por 21 anos terá direito a faltar ao trabalho por 7 dias referentes ao primeiro ano trabalhado e por outros 14 dias relativos aos 20 anos subsequentes de vigência do contrato (20 x 0,7 = 14). Este exemplo de cálculo, não deixa dúvidas de que é o mais correto ante a interpretação da Lei. Não restam dúvidas que outros questionamentos vão surgir. VI CONCLUSÃO:

11 Em síntese podemos concluir nossa posição afirmando que em nosso entendimento a Lei não retroage (só vale para comunicado de dispensa a partir da data da publicação da mesma; Que não se aplica quando o empregado pede demissão; Que deve ser levado em consideração a fração inferior e superior a 15 dias para contagem do tempo de serviço para o aviso prévio; Que o tempo do aviso seja qual for ele, deve ser computado n tempo de serviço; Que para encontrar o prazo do aviso deve ser utilizada a formula: (XX x 0,7 = 00) que XX é igual aos anos de trabalho, multiplicado por 0,7 e 00 é o resultado do tempo correspondente ao número de dias excedentes de faltas ao serviço por conta do aviso. Finalmente, estamos certos que só mesmo o Judiciário vai equacionar a questão. Por isso quando comparecerem no sindicato empregador e empregado para homologação de rescisão de contrato de trabalho com cálculos diferentes, e o empregado concordo concordar com a homologação, o assistente deve homologar fazendo as devidas ressalvas para assegurar o direito do empregado de pleitear eventuais diferenças caso deseje. A palavra final está com o C. TST. Ponta Grossa, 30 de novembro de 2011 Wilson Pereira & Advogados Associados OAB/PR Wilson Pereira Elicinéia de Fátima Pereira Giselle do Rocio Pereira 11