PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (OU DA ULTIMA RATIO OU DA SUBSIDIARIEDADE) O Direito Penal só deve se preocupar com a proteção dos bens jurídicos

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1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (OU DA ULTIMA RATIO OU DA SUBSIDIARIEDADE) O Direito Penal só deve se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários à vida em sociedade. Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. Somente quando se verificar que as demais áreas do Direito se revelam incapazes de proteger devidamente os bens mais importantes para a sociedade, o Direito Penal deve intervir (caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos).

2 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE (OFENSIVIDADE) Apenas as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros merecem sofrer a incidência da Lei Penal. O princípio da Lesividade apresenta quatro proibições: a) Proíbe-se a incriminação de uma atitude interna (ninguém pode ser punido por pensamentos e sentimentos); b) Proíbe-se a incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (autolesão - tentativa de suicídio; atos preparatórios; crime impossível).

3 c) Proíbe-se a incriminação de simples estados ou condições existenciais (punir o agente pelo que ele é - direito penal do autor -, não por aquilo que fez - direito penal do fato); d) Proíbe-se a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico de terceiro (moralmente reprováveis mas que não afetam bem jurídico de terceiro; o movimento de secularização fez separação entre Direito e Moral).

4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL A adequação social destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais. (ex.: adultério revogado pela lei /2005). Serve também como um princípio interpretativo da norma penal, de acordo com a ordem social historicamente condicionada.

5 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE De toda a gama de condutas proibidas e bens protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma pequena parte. O seu caráter fragmentário é a consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. Somente uma pequena parte do ordenamento jurídico que sofrerá a incidência do Direito Penal.

6 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (BAGATELA) Há tipicidade material quando ocorre um critério material de seleção do bem jurídico a ser protegido, ou seja, quando a conduta é ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal. Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, já que os tipos penais não passam de manifestações de tutela jurídica destes bens. A afetação do bem jurídico pode se manifestar sob as formas de dano (ou lesão) e de perigo (ameaça de lesão).

7 De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância requer a presença de quatro requisitos (vetores) para ser considerado na tipificação penal: 1º - a mínima ofensividade da conduta do agente; 2º - a inexistência de periculosidade social da ação; 3º - o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; 4º - a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE Artigo 5º, XXXIX, CRFB e Artigo 1º do CP). Desdobramentos do Princípio da Legalidade: Tipicidade - somente a prática de conduta prevista em lei pode caracterizar-se como infração penal. Anterioridade - a lei penal deve estar em vigor antes de o crime ser praticado. Taxatividade - a lei penal deve ser certa, não se admitindo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida.

9 Lei Penal em Branco (primariamente remetida). Conceito - é aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro ato normativo para sua integração ou complementação.

10 Para não haver ofensa à absoluta reserva de lei exigida pelo princípio da legalidade e incorrer em inconstitucionalidade, a lei penal em branco deve prever o núcleo essencial da conduta. Além disso, a previsão imperativa deve fixar com transparência os precisos limites de sua integração por outro dispositivo legal, pois o caráter delitivo da conduta só pode ser delimitado pelo poder competente. ex.: Artigo 1º, p. único e art. 66 da lei 11343/2006.

11 Classificação: HETEROGÊNEAS (EM SENTIDO ESTRITO) ou PRÓPRIAS - o complemento é oriundo de fonte NORMATIVA diversa daquela que a editou. EX.: decreto, regulamento, portaria, etc HOMOGÊNEAS (EM SENTIDO AMPLO) ou IMPRÓPRIAS - o complemento é oriundo da mesma fonte de produção normativa. Lei complementa lei.

12 As normas penais em branco HOMOGÊNEAS se dividem em: HOMOVITELINAS o complemento é oriundo da mesma instância legislativa, ou seja, estão na mesma estrutura normativa. Ex.: artigo 304, CP (documento); artigo 312, CP (funcionário) HETEROVITELINAS o complemento é emanado de outra instância/estrutura normativa. Ex.: artigo 178, CP (warrant - Decreto 1.102/1903); art. 236, CP (art do CC).

13 LEI PENAL INCOMPLETA (secundariamente remetida ou em branco às avessas ou ao revés ou invertida), também chamada de lei penal estruturalmente incompleta ou lei penal imperfeita, pois prevê somente a preceito incriminador, remetendo o preceito secundário (sanção penal) a outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal. ex.: genocídio - lei 2889/56. ex.: art. 304, CP É, ao mesmo tempo, lei penal em branco e lei incompleta.

14 TEMPO DO CRIME TEORIA DA ATIVIDADE - considera-se cometido o crime no momento da ação ou omissão, aplicando-se ao fato a lei vigorante neste tempo - tempus regit actum (adotada no artigo 4º, CP). Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

15 Regras do Direito Penal no conflito de leis no tempo: Art. 5º, XL, CR - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

16 Abolitio criminis - descriminalização de condutas (Artigo 2º, caput, CP) retroage para extinguir a punibilidade. (artigo 107, III do CP). Novatio Legis incriminadora - lei nova que torna penalmente ilícita conduta que antes era permitida não retroage, em função da anterioridade da lei penal.

17 Súmula 513 STJ: A abolitio criminis temporária prevista na Lei n /2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, PRATICADO SOMENTE ATÉ 23/10/2005.

18 Jurisprudência do STJ A Lei n.º /03, nos art. 30 e art. 32, determinou que os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deveriam, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação da Lei, SOLICITAR O SEU REGISTRO apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse OU ENTREGÁ-LAS À POLÍCIA FEDERAL.

19 Entre 23/12/2003 e 23/10/2005, prazo identificado como VACATIO LEGIS INDIRETA pela doutrina, a simples conduta de possuir arma de fogo e munições, DE USO PERMITIDO (ART. 12) OU DE USO RESTRITO (ART.16), não seria crime.

20 A vacatio legis indireta tem aplicação, tão somente, para os delitos de POSSE de arma de fogo ou munição, mas não incide no tocante à conduta do agente que for surpreendido PORTANDO tais artefatos, o qual incorre nas sanções do art. 14 do Estatuto do Desarmamento. A posse de arma de fogo com a NUMERAÇÃO RASPADA e munições, mesmo que de uso permitido, é EQUIPARADA À POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, para fins de reconhecimento da abolitio criminis temporária.

21 A conduta imputada ao réu em 11/03/2009 equivale ao porte de arma de fogo de uso restrito, e, por consectário, deve ser considerada típica, pois o período de entrega e regularização de tais armamentos se iniciou em 23/12/2003 e foi encerrado em 23/10/2005, já que AS ULTERIORES PRORROGAÇÕES ABRANGERAM SOMENTE OS POSSUIDORES DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. Ordem denegada. (HC /MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2012)

22 ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA A Lei n /2003, com a alteração da Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (convertida na Lei n , de ), concedeu prazo de cento e oitenta dias após a publicação do respectivo regulamento, para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando Nota Fiscal de compra ou comprovação da origem lícita.

23 Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuam. Assim, tanto o art. 12 como o art. 16 do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n /97, nem pela nova legislação.

24 Tal período começa em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da Lei n /2003, incluindo o seu art. 23, que determinou a revogação expressa da antiga Lei de Arma de Fogo, e se encerra com o término do prazo de cento e oitenta dias da publicação de seu Regulamento.

25 Nesse interregno, nas palavras de FERNANDO CAPEZ, a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não são incriminadas nem pela revogada Lei n /97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova Lei. É um paradisíaco período de atipicidade." (in Estatuto do Desarmamento. Comentários à Lei /03, Ed. Saraiva, 3ª edição, p. 73/74.)

26 ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RETROAGE? DE ACORDO COM O STJ, SIM! Com base no art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e no art. 2.º, do Código Penal, a abolitio criminis temporária deve retroagir para beneficiar o réu apenado pelo crime de posse de arma de fogo seja de uso permitido ou restrito, com ou sem numeração suprimida, perpetrado na vigência da Lei n.º 9.437/97. Precedentes.

27 No caso dos autos, é atípica a conduta atribuída ao Paciente, uma vez que a busca efetuada em sua residência ocorreu em 08/04/1997, ou seja, antes do período de abrangência para o referido armamento, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005, motivo pelo qual se encontra abarcada pela EXCEPCIONAL VACATIO LEGIS INDIRETA prevista nos arts. 30 e 32 da Lei n.º /03. (HC /SP, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2012)

28 Segundo o STF, NÃO RETROAGE! A Lei sobre prazo para registro de armas é inaplicável a fatos fora de sua vigência. Lei excepcional temporária não tem retroatividade. Tem ultra-atividade em face da regra do artigo 3º do Código Penal. RE

29 A ultra-atividade gravosa Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei temporária é aquela que tem um período prefixado de duração. Delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Lei excepcional é aquela que tem vigência enquanto persistirem determinadas circunstâncias excepcionais.

30 Irretroatividade da Lei mais gravosa Se a lei posterior é mais gravosa - lex gravior ou novatio legis in pejus - não retroagirá. Súmula 471 do STJ Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei /2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

31 Retroatividade da lei mais benéfica - lex mittior ou novatio legis in mellius De acordo com o artigo 5º, XL CRFB, "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." SÚMULA 501 STJ - É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis..

32 COMBINAÇÃO DE LEIS O entendimento pacífico do STJ e do STF é no sentido de que não cabe a combinação de leis, pois o juiz estaria criando uma terceira lei (tex tertia), extrapolando sua competência e atuando como legislador, criando tipos penais híbridos. Há, porém, parcela da doutrina que sustenta a possibilidade de combinação de leis em favor do agente, a fim de fazer-se melhor distribuição da justiça no caso concreto, atendendo aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benéfica.

33 LEI INTERMEDIÁRIA (SUCESSÃO DE LEIS) EXTRA-ATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA Se depois de praticado um fato, houver sucessão de mais de uma lei, e a lei mais benéfica situar-se no período intermediário, essa terá aplicação com retroatividade, por ser mais benéfica e terá ultra-atividade perante a lei posterior (mais gravosa, que não poderá retroagir).

34 LUGAR DO DELITO TEORIA PURA DA UBIQUIDADE (ou mista ou unitária) Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

35 O legislador brasileiro acolheu a TEORIA DA UBIQUIDADE, que amplia a noção de lugar do crime para incluir tanto aquele no qual se verifica a conduta do agente, como aquele no qual se verifica o resultado naturalístico (nos crimes em que é exigido) ou ainda do bem jurídico violado. Evita-se o inconveniente do conflito negativo de jurisdição.

36 A ampliação pode ocasionar o inconveniente do duplo julgamento (no Brasil e no estrangeiro), que pode ser resolvido pela regra do artigo 8º, CP (ne bis in idem). Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

37 PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE (ART. 5º, CP) Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Fundamento - Soberania de Estado - plenitude (totalidade de competências sobre questões da vida social; autonomia (rejeição de influências externas); e exclusividade (monopólio do poder nos limites do território).

38 TERRITÓRIO NACIONAL No sentido jurídico, território é o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Efetivo ou real - superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço aéreo correspondente (o Brasil adota a teoria da soberania sobre a Coluna atmosférica). obs.: mar territorial - 12 milhas (zona econômica milhas).

39 TERRITÓRIO POR EXTENSÃO OU FLUTUANTE - embarcações e aeronaves (art. 5º, 1º, CP). ART. 5º, 1º - Para os efeitos penais, consideramse como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

40 ART. 5º, 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. A regra da territorialidade se aplica de forma TEMPERADA "sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional".

41 PRINCÍPIO DA PASSAGEM INOCENTE O princípio da passagem inocente é instituto jurídico próprio do Direito Internacional Marítimo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (artigo 19, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar).

42 Assim, os navios estrangeiros no mar territorial gozam do chamado "direito de passagem inocente" (definida como contínua, rápida e ordeira), pelo qual o Estado costeiro deve absterse de exercer jurisdição civil ou penal sobre tais embarcações. Aplicado ao Direito Penal, o princípio permite que crimes cometidos dentro de navio estrangeiro, de passagem pelo país, não sejam julgados pela lei do país em trânsito, desde que não afetem um bem jurídico nacional. Ex.: um argentino agride um uruguaio a bordo de um navio de cruzeiro de bandeira grega, em mar territorial brasileiro.

43 IMUNIDADE DIPLOMÁTICA Convenção de Viena (Dec /65, art. 31: o agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado.) É causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena. Imunidade material - inviolabilidade (pessoal, família, residência e pertences). A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (art. 29).

44 Imunidade formal - A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha. Trata-se de Matéria de Ordem Pública - deve ser declarada de ofício pelo juiz. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos. A renuncia será sempre expressa (art. 32 da convenção).

45 EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º, CP) I - Incondicionada - INCISO I - aplica-se a lei brasileira sem nenhuma condição (ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro - 1º). Princípios: da defesa (inciso I, alíneas a, b, c) e da universalidade (inciso I, alínea d). II - Condicionada - INCISO II quando atendidos certos requisitos ( 2º) Princípios da universalidade (inciso II, alínea a), da personalidade (II, "b" e 3º), da bandeira (II, c) e da defesa ( 3º).

46 Princípio Real, de defesa ou da proteção de interesses (art. 7º, I, "a", "b", "c", do CP): Aplica-se a lei penal do estado titular do bem jurídico lesado ou ameaçado, onde quer que o delito tenha sido cometido e qualquer que seja a nacionalidade de seu autor. Princípio da universalidade ou da justiça mundial ou Cosmopolita (art. 7º, I, "d" e II, "a", CP): Aplica-se a lei nacional a todos os fatos puníveis, como postulado de comunidade de interesses entre os Estados - ideal de justiça penal universal

47 Princípio da Nacionalidade ou da personalidade: Aplica-se a lei penal do país de origem do sujeito ativo ou passivo, onde quer que ele se encontre. Nacionalidade Ativa - lei da nacionalidade do sujeito ativo (art. 7º, II, b, CP). Nacionalidade Passiva - lei da nacionalidade do sujeito passivo (art. 7, 3º, CP). Princípio da representação, da bandeira ou do pavilhão (art. 7º, II, c, CP): Aplica-se a lei do Estado em que está registrada a aeronave ou a embarcação, ou cuja bandeira ostenta, quando o delito ocorre no estrangeiro e aí não é julgado.

48 LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (DL 3688/41) Art. 2 - A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. REGRA: TERRITORIALIDADE DA LCP. Não há extraterritorialidade da lei de contravenções penais. Na Divergência entre o art. 2º, LCP e o art. 7º, CP, prevalece a especialidade da primeira. 48

49 EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI DE TORTURA - art. 2º da Lei n 9.455/97: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. DE ACORDO COM A DOUTRINA, a primeira parte (sendo a vítima brasileira) configura hipótese de extraterritorialidade incondicionada.

50 POLÊMICA QUANTO à segunda parte (crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira): 1ª corrente é caso de extraterritorialidade incondicionada para alguns autores (NUCCI, GABRIEL HABIB). 2ª corrente é caso de extraterritorialidade e condicionada (CAPEZ, MARCELO AZEVEDO), uma porque a lei exige que o agente se encontre em lugar sob jurisdição brasileira e, a duas, porque as convenções condicionam a aplicação da lei à inocorrência de extradição.