DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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2 Capítulo I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL SUMÁRIO 1. Princípio da legalidade penal 2. Outros princípios penais 2.1. Princípio da fragmentariedade 2.2. Princípio da subsidiariedade 2.3. Princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) 2.4. Princípio da culpabilidade 2.5. Princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência 2.6. Princípio da humanidade 2.7. Princípio da insignificância 3. Princípio da aplicação da lei penal mais favorável 3.1. Vigência da lei penal 3.2. Conflito de leis penais no tempo 3.3. Combinação de leis penais (lex tertia) 3.4. Lei intermediária mais benéfica 4. Lei excepcional e lei temporária 5. Tempo do crime 6. Lugar do crime 7. Territorialidade 8. Extraterritorialidade 8.1. Extraterritorialidade incondicionada 8.2. Extraterritorialidade condicionada 8.3. Pena cumprida no estrangeiro 9. Disposições finais acerca da aplicação da lei penal 9.1. Eficácia da sentença estrangeira 9.2. Contagem de prazo 9.3. Frações não computáveis de pena 9.4. Aplicação das normas gerais do Código Penal 10. Conflito aparente de leis penais 11. Normas penais em branco. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL Segundo o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88 e art. 1º do CP). Também é chamado de legalidade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada. Muito embora esteja expresso apenas crime, também é aplicado às contravenções penais. Da mesma forma, apesar de constar pena, deve ser observado no caso das medidas de segurança. Em resumo, as infrações penais (crimes e contravenções penais) e suas sanções (penas e medidas de segurança) devem ser criadas tão somente por meio de lei aprovada pelo Parlamento. No Brasil, a competência legislativa é privativa da União (CF, art. 22, I). Deve ser observado, todavia, o parágrafo único do art. 22. Por sua vez, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal (CF, art. 62, 1º, I, b). Entretanto, é razoável o entendimento no sentido de que o texto constitucional deve ser interpretado restritivamente, de sorte que a proibição só alcançaria as leis penais incriminadoras e não as leis penais não incriminadoras. Não se pode, também, veicular matéria penal por lei delegada, em virtude da restrição imposta no art. 68, 1º, II (direitos individuais), da Constituição Federal. Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem prova reaplicada em Ipatinga/MG) Determinado estado, membro da Federação, editou lei excepcional em 1 de março de 2011, criminalizando a conduta de utilizar telefone celular no interior de agências bancárias. 29

3 Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo Com base no fato relatado, assinale a afirmativa correta. A) Não será aplicada ao fato praticado durante sua vigência, cessadas as circunstâncias que a determinaram. B) É inconstitucional por força do princípio da culpabilidade. C) É inconstitucional porque somente a União pode legislar em matéria de direito penal. D) Poderá retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência por força do brocardo in dubio pro societate. gabarito: c. O princípio da legalidade possui algumas funções fundamentais. Entre as mais destacadas, temos as seguintes: Lei estrita É proibida a analogia contra o réu (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) Lei escrita É proibido o costume incriminador (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) Lei certa Lei prévia É proibida a criação de tipos penais vagos e indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) é proibida a aplicação da lei penal incriminadora a fatos - não considerados crimes praticados antes de sua vigência (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) 2. OUTROS PRINCÍPIOS PENAIS 2.1. Princípio da fragmentariedade O Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimônio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relação aos ataques mais intoleráveis Princípio da subsidiariedade O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somente 30

4 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL quando insuficientes as outras formas de controle social. Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessário de proteção do bem jurídico Princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) Apenas as condutas que causam lesão (dano efetivo ou dano potencial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao Direito Penal. Somente haverá crime se a conduta for apta a ofender determinado bem jurídico Princípio da culpabilidade Pode ser analisado em três sentidos diversos: a) culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena: nesse sentido a culpabilidade é formada por: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (ver capítulo Culpabilidade ); b) culpabilidade como medição de pena: nesse aspecto, a culpabilidade possui a função de estabelecer os parâmetros pelos quais o juiz fixará a pena no momento da condenação, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal; c) culpabilidade como princípio da responsabilidade subjetiva: o sujeito só pode ser responsabilizado se sua conduta ofensiva for dolosa (quis o fato ou assumiu o risco de produzi-lo) ou culposa (deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia). Em regra, os tipos penais são dolosos. Os tipos culposos devem ter previsão expressa (art. 18, par. único, do CP) Princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido Princípio da humanidade Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, tal princípio é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.), como também qualquer consequência jurídica indelével do crime Princípio da confiança Baseia-se na expectativa de que as outras pessoas irão agir de um modo já esperado, ou seja, normal. É por isso que tal princípio se encontra vinculado com as- 31

5 Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo pectos atinentes à segurança, relacionando-se à previsibilidade e calculabilidade dos comportamentos. Consiste, portanto, na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o comportamento do outro se dará conforme o que acontece normalmente. O princípio da confiança pode excluir a tipicidade penal. Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem ) Jane, dirigindo seu veículo dentro do limite de velocidade para a via, ao efetuar manobra em uma rotatória, acaba abalroando o carro de Lorena, que, desrespeitando as regras de trânsito, ingressou na rotatória enquanto Jane fazia a manobra. Em virtude do abalroamento, Lorena sofreu lesões corporais. Nesse sentido, com base na teoria da imputação objetiva, assinale a afirmativa correta. A)Jane não praticou crime, pois agiu no exercício regular de direito. B)Jane não responderá pelas lesões corporais sofridas por Lorena com base no princípio da intervenção mínima. C)Jane não pode ser responsabilizada pelo resultado com base no princípio da confiança. D)Jane praticou delito previsto no Código de Trânsito Brasileiro, mas poderá fazer jus a benefícios penais. gabarito: c 2.8. Princípio da adequação social Embora uma determinada conduta se amolde formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida. A ação será socialmente adequada quando considerada normal pelas regras culturais do povo. Podem ser citados os seguintes exemplos: as pequenas lesões que advêm da violação de normas cuja inobservância é prática corriqueira no jogo (como o pontapé em uma partida de futebol, durante a disputa da bola); a perfuração das orelhas da menina que nasceu há pouco, para colocar-lhe os brincos; o corte coativo de cabelo do calouro aprovado no vestibular. As Cortes Superiores não vêm aceitando a aplicação do princípio da adequação social nos crimes de venda de CDs e DVDs piratas (art. 184, 2º, do CP) e de manutenção de casa de prostituição (art. 229 do CP). Precedentes: STF, HC 98898/SP, j. 20/04/2010; STJ, AgRg no REsp /RS, j. 15/03/2011. Sobre o tema o STJ editou a Súmula 502 com o seguinte enunciado: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. 32

6 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem prova reaplicada em Duque de Caxias/RJ) Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito Penal, assinale a afirmativa correta. (A)O princípio da insignificância diz respeito aos comportamentos aceitos no meio social. (B)A conduta da mãe que autoriza determinada enfermeira da maternidade a furar a orelha de sua filha recém-nascida não configura crime de lesão corporal por conta do princípio da adequação social. (C)O princípio da legalidade não se aplica às medidas de segurança, que não possuem natureza de pena, tanto que somente quanto a elas se refere o art. 1 do Código Penal. (D)O princípio da lesividade impõe que a responsabilidade penal seja exclusivamente subjetiva, ou seja, a conduta penalmente relevante deve ter sido praticada com consciência e vontade ou, ao menos, com a inobservância de um dever objetivo de cuidado. gabarito: b Princípio da insignificância São, segundo o STF, condições objetivas para o reconhecimento da insignificância: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido: STF, 1ª T., HC /MS, j. 10/09/2013. A consequência será a exclusão da tipicidade material. Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem ) Jefferson, segurança da mais famosa rede de supermercados do Brasil, percebeu que João escondera em suas vestes três sabonetes, de valor aproximado de R$ 12,00 (doze reais). Ao tentar sair do estabelecimento, entretanto, João é preso em flagrante delito pelo segurança, que chama a polícia. A esse respeito, assinale a alternativa correta. (A) A conduta de João não constitui crime, uma vez que este agiu em estado de necessidade. (B) A conduta de João não constitui crime, uma vez que o fato é materialmente atípico. (C) A conduta de João constitui crime, uma vez que se enquadra no artigo 155 do Código Penal, não estando presente nenhuma das causas de exclusão de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual este deverá ser condenado. (D) Embora sua conduta constitua crime, João deverá ser absolvido, uma vez que a prisão em flagrante é nula, por ter sido realizada por um segurança particular. gabarito: b. 33

7 Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem ) Em relação ao princípio da insignificância, assinale a afirmativa correta. A) O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da culpabilidade. A conduta do agente, embora típica e ilícita, não é culpável. B) A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. C) A jurisprudência predominante dos tribunais superiores é acorde em admitir a aplicação do princípio da insignificância em crimes praticados com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (a exemplo do roubo). D) O princípio da insignificância funciona como causa de diminuição de pena. gabarito: b 3. PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL 3.1. Vigência da lei penal Como as demais normas, a lei penal está sujeita, quanto à sua obrigatoriedade e efetiva vigência, às mesmas regras de publicação oficial e decurso do prazo de vacatio. Igualmente, pode ser revogada totalmente (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação). Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos (tempus regit actum). Como exceção à regra, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º), possibilitando a sua retroatividade (aplicação da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a ultra-atividade (aplicação da lei após a sua revogação), desde que ainda não esgotadas as consequências jurídicas do fato Conflito de leis penais no tempo A lei penal poderá sofrer alteração sem que tenham sido esgotadas as consequências jurídicas da infração, surgindo um conflito de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja iniciado sob a vigência de uma lei e se ver consumado sob a de outra; pode um crime ser praticado sob a vigência de uma lei e ser a sentença condenatória proferida sob a vigência de outra, alterando os limites das penas; na fase de execução da pena pode surgir lei nova fixando pena mais benévola para o mesmo crime. 34

8 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Este conflito de leis penais é solucionado pelo art. 5º, XL, da CF: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Situações de conflito: a) LEI NOVA MAIS SEVERA (novatio legis in pejus - lex gravior): como visto, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, a lei nova mais grave não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência (princípio da irretroatividade da lei nova mais severa). Atenção! Pode ocorrer o surgimento de lei nova durante a prática de crime permanente e crime continuado. Nesta hipótese, aplica-se a lei nova, mesmo que mais grave, desde que passe a viger antes de cessada a permanência ou a continuidade. Nesse sentido a Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Como o assunto foi tratado pela FGV? (FGV - Exame de Ordem prova reaplicada em Ipatinga/MG) No curso de um delito de sequestro, em que a vítima ainda se encontrava privada de sua liberdade, sobreveio nova lei penal aumentando a pena prevista no preceito secundário do tipo penal descrito no Art. 148 do CP. Nesse caso, atento (a) ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a afirmativa correta. A) Aplica-se a lei penal mais grave, ou seja, aquela cuja entrada em vigor se deu no curso do delito. B) Aplica-se a lei penal mais benéfica, pois a lei penal não retroage, salvo em benefício do réu. C) Aplica-se a lei penal mais benéfica, com base na teoria da atividade, a qual impõe ser aplicável a lei penal vigente à época da ação/omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. D) Aplica-se, eventualmente, as duas leis combinadas, caso tal conduta importe em benefício para o agente. gabarito: a b) LEI NOVA MAIS BENÉFICA (novatio legis in mellius - lex mitior): além do art. 5º, XL, da CF ( a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ), deve-se atentar para o art. 2º, parágrafo único, do CP: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Nestes termos, a lei nova mais benéfica retroage aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Compete ao juiz da execução aplicar, após o trânsito em julgado, a lei 35

9 Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP e Súmula 611 do STF). c) DESCRIMINALIZAÇÃO (abolitio criminis): Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (art. 2º, caput, do CP). A lei nova deixa de considerar o fato como crime. Essa regra é aplicada mesmo após o trânsito em julgado da sentença. Cessam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Observe-se que não cessam os efeitos extrapenais, como a obrigação civil de reparação do dano causado pelo crime. Pode ser citada como exemplo a Lei n.º , de 28/03/2005, que revogou o crime de adultério. d) LEI NOVA INCRIMINADORA: a lei passa a considerar determinado evento como crime. Não se pode aplicá-la aos fatos ocorridos antes de sua vigência, em observância ao princípio da anterioridade, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP Combinação de leis penais (lex tertia) Discute-se acerca da possibilidade da combinação de várias leis para beneficiar o agente, existindo dois entendimentos: 1º) não é possível, haja vista que os princípios da ultra-atividade e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que conflitam no tempo entre si, para se extrair uma terceira que beneficie o réu. Ademais, o juiz estaria legislando ao criar uma nova lei (lex tertia: a terceira lei ). Nesse sentido: Costa e Silva, Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso. 2º) é possível, uma vez que, se pode o todo, não haveria problema em o juiz escolher parte de um todo e parte de outro, atendendo, assim, aos princípios da ultra-atividade e retroatividade benéficas. O magistrado apenas efetua uma integração normativa. Nesse sentido: Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Flávio Gomes. Observação: os Tribunais Superiores posicionaram-se pela inadmissibilidade da combinação de normas penais envolvendo a Lei de Drogas. Veja o enunciado da Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei , desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n , sendo vedada a combinação de leis. No mesmo sentido foi decidido pelo plenário do STF no RE , julgado em 07/11/

10 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL 3.4. Lei intermediária mais benéfica Pode ocorrer o surgimento de lei intermediária mais benéfica, ou seja, aquela vigente depois da prática do fato, mas revogada antes de esgotadas as consequências jurídicas da infração penal. Mesmo nesta situação, o princípio da retroatividade da lei mais benigna permanecerá válido. Lei revogada (mais severa) Lei intermediária revogada (mais benéfica) Lei vigente (mais severa) Tempo de crime Não-extra-ativa (não ultra-ativa) Extra-ativa (retroativa em relação à lei anterior e ultra-ativa em relação à lei posterior) Não-extra-ativa (irretroativa) Exemplo: Lei 1 cominando pena de reclusão de 6 a 10 anos para o crime. Lei 2 (intermediária) cominando para o mesmo crime pena de 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, também para o mesmo crime, pena de 8 a 12 anos. Supondo que o crime seja praticado durante a Lei 1, mas a prolação da sentença condenatória se dê durante a vigência da Lei 3. Nesse caso, aplica-se a lei intermediária, que é a mais favorável. 4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA Nos termos do art. 3º do CP, a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei excepcional é aquela que possui vigência durante situação transitória emergencial, como nos casos de guerra, calamidade pública, inundação etc. Não é fixado prazo de vigência, que persistirá enquanto não cessar a situação que a determinou. Lei temporária, por sua vez, é aquela que possui vigência previamente determinada. Exemplo: A Lei da Copa do Mundo de 2014 dispõe em seu art. 36 que Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de Pode-se dizer que as leis excepcionais e temporárias são autorrevogáveis e criadas para atender situações anômalas. O dispositivo permite que em relação a essas leis seja aplicada a ultra-atividade gravosa. Ex.: vamos supor que o fato x passou a ser considerado crime por uma lei temporária ou excepcional. Revogada a lei, o fato x deixou de ser considerado crime. Nessa situação, quem praticou o fato x na vigência da lei excepcional ou tempo- 37

11 Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo rária responderá criminalmente pela sua conduta, mesmo após a revogação da lei. Observe-se que não haverá abolitio criminis. 5. TEMPO DO CRIME É importante a fixação do tempo em que o delito se considera praticado, especialmente para sabermos a lei que deve ser aplicada e estabelecermos a imputabilidade do sujeito. Há três teorias acerca do tema: a) Teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o momento do resultado. O CP adotou esta teoria (art. 4º). Exemplo: A, com a intenção de matar, desfere uma facada em B. Logo em seguida é interrompido por terceiros. B é levado ao hospital, mas não suporta os ferimentos sofridos e morre cinco dias após as facadas. O crime foi praticado (tempo de crime) no dia da facada e não no dia da morte (momento da consumação); b) Teoria do resultado: considera o momento da produção do resultado; c) Teoria mista: considera tanto o momento da conduta como o do resultado. Importante: 1) ato infracional praticado por menor e resultado da infração ocorrido posteriormente ao momento da conduta (ex.: adolescente desfere facadas na vítima que vem a falecer dias depois, ocasião em que já atingiu a maioridade): aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, já que o ato infracional foi praticado na época em que era inimputável (momento da conduta - teoria da atividade). Nesse sentido o art. 147, 1º, do ECA. 2) Crime permanente praticado por menor que atinge a maioridade enquanto não cessada a permanência: aplica-se a legislação penal, tendo em vista que passou a ser imputável durante a prática da conduta (ex.: adolescente, com 17 anos e 11 meses, coloca a vítima no cativeiro; 60 dias depois, quando já completou a maioridade, o agente é preso e a vítima salva: aplica-se o Código Penal, e não o ECA - inteligência da Súmula 711 do STF). 6. LUGAR DO CRIME Nos termos do art. 6º do CP, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Existem várias teorias acerca do lugar do crime. As principais são: a) teoria da atividade: local em que ocorreu a conduta; b) teoria do resultado: local em que ocorreu o resultado; c) teoria pura da ubiquidade, mista ou unitária: local em que ocorreu a ação ou omissão (conduta), no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 38