2. Regras do conflito de leis no tempo 2.1. Abolitio criminis descriminalização de condutas (Artigo 2º do

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1 Capítulo II Aplicação da Lei Penal Militar Sumário 1. Aplicação da lei penal militar no tempo 2. Regras do conflito de leis no tempo: 2.1. Abolitio criminis: descriminalização de condutas (Artigo 2º do CPM).; 2.2. Retroatividade de lei mais benigna Lex mitior ou novatio legis in mellius; 2.3. Irretroatividade da lei penal; 2.4. Extra-atividade da lei intermediária mais benéfica; 2.5. Vacatio Legis; 2.6. Apuração da maior benignidade; 2.7. Combinação de leis; 2.8. Lei aplicável às medidas de segurança; 2.9. A ultra-atividade gravosa das leis excepcionais ou temporárias.; Norma penal em branco e conflito de leis no tempo. 3. Tempo do crime 4. Lugar do crime 5. Aplicação da lei penal militar no espaço: 5.1. Princípio da territorialidade; 5.2. Princípio da extraterritorialidade irrestrita (incondicionada) 6. Aplicação da lei penal militar quanto às pessoas; 6.1. Definição de militar para efeito de aplicação da lei penal militar: Militares da Ativa; Militares na Inatividade; Reserva das Forças Armadas; Controvérsia: militares dos estados e competência da Justiça Militar da União; 6.2. Militares estrangeiros; 6.3. Referência a "brasileiro" ou "nacional"; 6.4. Equiparação a estrangeiro; 6.5. Assemelhado; 6.6. Comandante; 6.7. Superior. 1. Aplicação da lei penal militar no tempo O Direito Penal Militar segue o princípio geral do tempus regit actum. Portanto, aplica-se a lei penal em vigor quando foi praticado o fato e, sobrevindo nova lei, somente retroagirá para beneficiar o acusado (art. 2º, CPM e art. 5º, XL, CR/88). 2. Regras do conflito de leis no tempo 2.1. Abolitio criminis descriminalização de condutas (Artigo 2º do CPM) Ocorre a abolitio criminis quando nova lei descriminaliza conduta anteriormente incriminada. Atento às mudanças da sociedade, 33

2 Marcelo Uzeda de Faria o legislador deixa de considerar criminosas determinadas condutas, retirando do ordenamento jurídico os seus tipos penais. A abolitio não afasta a existência do crime já cometido, mas extingue a sua punibilidade. (artigo 123, III do CPM) e afasta todos os efeitos penais (principais e secundários) da sentença condenatória, mesmo com trânsito em julgado. Ao dispor sobre a lei supressiva de incriminação, o art. 2 do CPM afirma que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. É evidente que, se já houver transitado em julgado a sentença condenatória, a descriminalização não afasta os efeitos civis, uma vez que o título executivo judicial já está constituído. Todavia, se não há sentença condenatória com trânsito em julgado, não subsistirá a possibilidade de executá-la diretamente, sendo necessária a propositura da ação de conhecimento na esfera cível. Como já foi dito, é importante salientar que o Código Penal Militar prevê algumas penas que mais se parecem com o que seriam efeitos civis no campo da legislação comum. Imagine-se a hipótese de um oficial ser condenado por exercício de comércio (art. 204, CPM) à pena de reforma (art. 65, CPM). Se posteriormente ao trânsito sobreviesse revogação do tipo penal, cessaria a vigência da sentença condenatória e o referido oficial retornaria à atividade, pois que se trata de pena e não de mero efeito da condenação Retroatividade de lei mais benigna Lex mitior ou novatio legis in mellius A lei penal nova só alcança o fato ocorrido antes da sua vigência se for uma lei melhor, mais benéfica, pois o preceito constitucional determina que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL, CR/88); É considerada benéfica, por exemplo, a lei que reduz a pena, permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, facilita a progressão de regime etc. 34

3 Aplicação da Lei Penal Militar De acordo com o artigo 2º, 1º do CPM, "a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível". Logo, a lei penal militar benéfica retroage sempre, podendo aplicar-se, inclusive, após o trânsito em julgado da sentença condenatória sendo, nesse caso, aplicada pelo juiz da execução penal conforme dispõe a Súmula 611 do STF. Note-se que o juiz da execução não pode reexaminar o mérito, o que compete ao tribunal fazer em sede de revisão criminal. Oportuno também consignar que, no âmbito da Justiça Militar da União, compete ao Juiz-Auditor a execução das penas privativas de liberdade (art. 30, XI, da lei 8457/92) não superiores a dois anos aplicadas a militar (art. 59, CPM), bem como nas penas superiores a dois anos cumpridas em penitenciária militar enquanto o condenado não perde a condição de militar (art. 61, CPM). Quanto aos civis (qualquer que seja a pena) e aos militares condenados a pena superior a dois anos, na ausência de penitenciária militar e perdida a condição de militar, compete ao Juiz da Vara de Execuções Penais a execução, conforme preconizado no parágrafo único do artigo 2º da Lei de Execução Penal e na Súmula nº 192 do Superior Tribunal de Justiça Irretroatividade da lei penal A Novatio Legis incriminadora (lei nova que torna típica conduta que antes era permitida) e a Lex gravior ou novatio legis in pejus (nova lei mais gravosa) nunca retroagirão. Assim, o juiz é obrigado a aplicar a lei anterior, vigente ao tempo do crime, mesmo depois de revogada. Trata-se da eficácia ultra-ativa da norma penal mais benéfica, que deve prevalecer por força do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição Extra-atividade da lei intermediária mais benéfica Se, depois de praticado um crime, houver sucessão de mais de uma lei penal e a lei mais benéfica situar-se no período intermediário, essa terá aplicação retroativa e terá ultra-atividade, aplicando- 35

4 Marcelo Uzeda de Faria -se após a sua revogação pela lei posterior que, por ser mais gravosa, não poderá retroagir Vacatio Legis A doutrina entende que a lei penal mais benéfica pode ser aplicada imediatamente, mesmo no período de vacatio legis, porque este instituto é protetivo e visa dar à sociedade um tempo de adaptação à nova ordem legal, não podendo limitar a garantia da retroatividade prevista no art. 5º, XL da CR Apuração da maior benignidade A lei melhor é aquela que atenua a resposta penal, reduzindo o tempo de encarceramento ou a quantidade de pena, por exemplo. É possível que uma nova lei pareça mais gravosa em abstrato, mas, no caso concreto, efetivamente seja mais benéfica, devendo retroagir. Portanto, a benignidade da lei nova deve sempre ser aferida no caso concreto, cabendo exclusivamente ao juiz comparar as leis em confronto de per si e decidir qual é a mais benéfica. Nessa linha, o art. 2º, 2 do CPM orienta que, "para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato". Foi considerada correta a seguinte afirmação "O CPM admite retroatividade de lei mais benigna e dispõe que a norma penal posterior que favorecer, de qualquer outro modo, o agente deve ser aplicada retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível. O referido código determina também que, para se reconhecer qual norma é mais benigna, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato" (Promotor de Justiça Substituto/MPE/ES/2010/CESPE) Combinação de leis A doutrina dominante e a jurisprudência dos Tribunais Superiores têm orientação consolidada no sentido de que não é possível a 36

5 Aplicação da Lei Penal Militar combinação de elementos benéficos de leis distintas, uma vez que, agindo assim, o juiz estaria criando uma terceira lei (lex tertia). Entende-se que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, combinando-os com preceitos de outra lei, implicaria alterar por completo o espírito normativo de cada texto, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. Há, porém, pequena parcela da doutrina que sustenta a possibilidade de combinação de leis em favor do agente, a fim de fazer- -se melhor distribuição da justiça no caso concreto, atendendo aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benéfica. É importante realçar que a vedação da combinação de elementos de diplomas legais diversos diz respeito tanto no caso de sucessão de leis no tempo quanto na hipótese de normas vigentes simultaneamente, o que caracterizaria hibridismo penal. Com relação a esse tema, em um julgamento envolvendo aplicação da lei de crimes hediondos (lei 8072/90) à esfera militar, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares, mesmo em se tratando de crimes militares impróprios, não revela inconstitucionalidade, pois o Código Penal Militar não institui privilégios. Ao contrário, em muitos pontos, o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código Penal comum (RE /RJ). (...) A aplicação do Código Penal Militar apenas na parte que interessa ao paciente (...) representaria a criação de uma norma híbrida, em parte composta pelo código penal militar e, em outra parte, pelo código penal comum. Isto, evidentemente, violaria o princípio da reserva legal e o próprio princípio da separação de poderes (HC 86459/RJ. Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA. Segunda Turma. Publicação DJ ). A mesma orientação foi reafirmada recentemente pelo STF no sentido de que o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de 37

6 Marcelo Uzeda de Faria uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei /2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pois tal postura hermenêutica caracterizaria um hibridismo regratório incompatível com o princípio da especialidade das leis. (HC Rel.: Min. AYRES BRITTO. Segunda Turma. PUBLIC ) Lei aplicável às medidas de segurança O art. 3º do Código Penal Militar estatui que "as medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução". O referido dispositivo deve ser interpretado à luz do artigo 5º, XL, CR/88, pois a lei penal posterior somente se aplica aos fatos anteriores a sua vigência se trouxer algum benefício ao réu. Alguns entendem que o artigo não foi recepcionado pela Constituição de Não se deve esquecer que as medidas de segurança no Direito Penal Militar não são aplicáveis somente aos inimputáveis, mas assemelham-se muito às penas restritivas de direitos do Direito Penal comum (exílio local, proibição de frequentar determinados lugares, cassação de licença para dirigir veículos, dentre outras) A ultra-atividade gravosa das leis excepcionais ou temporárias A Lei temporária é aquela que traz em seu texto um período prefixado de duração, delimitando de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Já a Lei excepcional é aquela que tem vigência enquanto persistirem determinadas circunstâncias excepcionais, pois objetiva atender a situações extraordinárias, de anormalidade social ou de emergência. Em regra, a lei excepcional ou temporária de natureza penal é mais gravosa do que a lei que regula o período de normalidade. O Código Penal Militar, à semelhança do Código Penal comum, dispõe que "a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o 38

7 Aplicação da Lei Penal Militar período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência" (art. 4º). Segundo a lei castrense, se alguém praticou uma infração penal durante a vigência da lei excepcional ou temporária, mas só vem a ser julgado em momento posterior à sua revogação, já em período de normalidade, deve submeter-se àquela norma, ainda que mais gravosa. Portanto, a referida lei tem efeitos ultra-ativos. Predomina o entendimento de que tal ultra-atividade gravosa não é inconstitucional, pois a Constituição só determina a retroatividade da lei posterior mais benéfica quando as duas leis em conflito tratarem do mesmo fato. Na hipótese em estudo, as leis excepcionais ou temporárias apresentam uma elementar de natureza temporal (condição de anormalidade) que não consta das leis do período de normalidade. Assim, são leis que tratam de fatos diferentes, não havendo que se falar em sucessão de leis no tempo. Segundo orientação minoritária da doutrina a ultra-atividade seria inconstitucional, pois o art. 5º, XL, CR/88 não previu exceções à retroatividade da lei benéfica, sendo incabível ao legislador ordinário criar tal hipótese. De outro lado, será possível vislumbrar a retroatividade in mellius em sede de lei temporária ou excepcional quando a lei posterior mais benéfica for também excepcional ou temporária, descrevendo exatamente o mesmo fato da lei anterior, inclusive o elemento de natureza temporal. Foi considerada errada a seguinte afirmação "A lei penal militar excepcional ou temporária possui disciplinamento diverso do contido no Código Penal (CP) comum, uma vez que preconiza, de forma expressa, a ultratividade da norma e impõe a incidência da retroatividade da lei penal mais benigna" (Analista Judiciário Execução de Mandados/STM/2011/CESPE) Norma penal em branco e conflito de leis no tempo Merece atenção a análise do conflito de leis no tempo quando há alteração do complemento de uma lei penal em branco. Distinguem-se dois cenários: 39

8 Marcelo Uzeda de Faria 1ª Situação: Se a norma complementar tem caráter permanente, ou seja, objetiva vigência por tempo indeterminado, haverá retroatividade para melhor, mesmo que o complemento alterado seja um decreto ou uma portaria. Todavia, se a modificação for prejudicial, aplica-se a regra da irretroatividade da lei mais severa (regra do art. 2º, 1º, CPM). 2ª Situação: Se a norma complementar tem por finalidade regular situações fáticas cuja essência seja a mutabilidade, não tendo a pretensão de durar por tempo indeterminado, aplica-se o tratamento das leis temporárias ou excepcionais. Nesse caso, quando a lei penal em branco objetiva assegurar o efeito regulador do elemento integrador temporal contido complemento, aplica-se o critério da ultra-atividade gravosa. 3. Tempo do crime Para definir o tempo do crime, o Código Penal Militar adotou a TEORIA DA ATIVIDADE, "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado" (art. 5º). Nesse ponto, o estatuto penal castrense adota o mesmo critério do Código Penal Comum. Foi considerada correta a seguinte afirmação "Em relação ao tempo do crime, o Código Penal Militar adotou a teoria da atividade" (Analista Judiciário Execução de Mandados/STM/2011/CESPE). Foi considerada errada a seguinte assertiva "Diversamente do direito penal comum, o direito penal militar consagrou a teoria da ubiquidade, ao considerar como tempo do crime tanto o momento da ação ou omissão do agente quanto o momento em que se produziu o resultado" (Defensor Público Federal/DPU/2010/CESPE). Importante Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". 40

9 Aplicação da Lei Penal Militar Foi considerada errada a seguinte afirmação "Considere que um militar em atividade se ausente de sua unidade por período superior a quinze dias, sem a devida autorização, sendo que, no decorrer de sua ausência, lei nova, mais severa e redefinindo o crime de deserção, entre em vigor. Nessa situação, será aplicada a lei referente ao momento da conduta de se ausentar sem autorização, porquanto o CPM determina o tempo do crime de acordo com a teoria da atividade" (Analista Judiciário Área Judiciária/STM/2011/CESPE). Importante De acordo com o gabarito, a banca examinadora adotou a orientação do Superior Tribunal Militar de que o crime de deserção tem natureza permanente (nessa mesma linha: Jorge Cesar de Assis, Célio Lobão, Jorge Alberto Romeiro). Há corrente doutrinária divergente, no sentido de que se trata de crime instantâneo de efeitos permanentes (Claudio Amin). 4. Lugar do crime Para definir o lugar do crime, diferentemente do Código Penal comum, o artigo 6º do Código Penal Militar adota um SISTEMA MISTO que concilia duas teorias: Quanto ao CRIME COMISSIVO adota-se a TEORIA da UBIQUIDADE (ou mista ou unitária), pois considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Quanto ao CRIME OMISSIVO adota-se a TEORIA DA AÇÃO OU ATIVI- DADE, pois "considera-se o lugar do crime aquele em que em que deveria realizar-se a ação omitida". Foi considerada errada a seguinte afirmação "No tocante ao lugar do crime, o CPM aplica a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos e omissivos, do mesmo modo que o CP" (Promotor de Justiça Substituto/ MPE/ES/2010/CESPE). 41