Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo

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1 Parte Geral Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo 83 Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo QUESTÕES 01. (MPF Procurador da República/2008) NO TEMA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO: a) havendo sucessão de leis penais no tempo é aplicável a lei intermediária se ela for a mais favorável; b) o Código Penal prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu; c) o Código Penal veda a lex tertia; d) verifica-se a maior favorabilidade da lei, no exame da norma em abstrato. Alternativa correta: letra a : a lei intermediária (ou intermédia) é aquela que deverá ser aplicada porque benéfica ao réu, muito embora não fosse a lei vigente ao tempo do fato, tampouco seja a lei vigente no momento do julgamento. É possível notar que a lei penal intermediária é dotada de duplo efeito, possuindo a retroatividade em relação ao tempo da ação ou omissão e ultra-atividade em relação ao tempo do julgamento. Alternativa b : não há previsão legal de combinação de leis penais, ainda que a providência seja benéfica para o réu. A combinação de leis pelo aplicador, criando terceira figura normativa (lex tertia), além de não contar com previsão expressa, encontra resistência na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC /MG). Alternativa c : assim como não a permite expressamente, o Código Penal não veda a denominada lex tertia. O óbice à combinação de leis é produto de construção jurisprudencial e doutrinária, que considera impossível o aplicador da lei criar, a partir da fusão, terceira figura normativa, usurpando a função do Poder Legislativo. Alternativa d : está errado porque, na sucessão de leis no tempo, a aplicação da norma mais favorável é sucedida de análise concreta a respeito dos efeitos que serão suportados pelo agente, não do exame da norma em abstrato. Nem toda lei permitirá identificar claramente se sua aplicação beneficiará ou não o réu. Em alguns casos, é mesmo possível que a lei aparente ser benéfica, porém o réu entenda ser ela prejudicial. Nesses casos, sugere Nelson Hungria que, presente a dúvida, deve-se consultar o próprio acusado ou condenado, permitindo-lhe indicar (por meio de defensor) qual a norma que efetivamente o beneficia. 02. (Delegado de Polícia MG/ 2008 ACADEPOL PC/MG) Com relação à lei penal no tempo e no espaço, assinale a afirmativa CORRETA. a) Apesar de pela a abolitio criminis se deixar de considerar determinado fato crime, inclusive alcançando o dispositivo fatos pretéritos objetivamente julgados, têm-se extintos apenas os efeitos penais das sentenças condenatórias, permanecendo, contudo, os efeitos civis. b) Não ficam sujeitos à lei brasileira os crimes cometidos no estrangeiro contra a administração pública, por quem está a seu serviço. c) Os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, cometidos por brasileiros no estrangeiro, ficam sujeitos à lei brasileira sempre que for o fato punível também no país em que foi praticado, não podendo a pena cumprida no estrangeiro atenuar a pena imposta no Brasil. d) Para os crimes permanentes, vigoram as regras da ultra-atividade mesmo ante a superveniência de lei mais severa no decorrer da execução do delito.

2 84 Rogério Sanches Cunha Alternativa correta: letra a. Está correta a assertiva. A abolição do crime representa a supressão da figura criminosa. Trata-se da revogação de um tipo penal pela superveniência de lei descriminalizadora. No tocante aos efeitos da condenação, é necessário fazer distinção entre os efeitos penais e os efeitos extrapenais da sentença condenatória. Os efeitos extrapenais estão positivados nos artigos 91 e 92 do Código Penal e não serão alcançados pela lei descriminalizadora. Assim, mesmo com a revogação do crime, subsiste, por exemplo, a obrigação de indenizar o dano causado, enquanto que os efeitos penais terão de ser extintos, retirando-se o nome do agente do rol dos culpados, não podendo a condenação ser considerada para fins de reincidência ou de antecedentes penais. Alternativa b : está errada porque os crimes cometidos contra a administração pública, por quem está a seu serviço, no estrangeiro, submetem-se à lei brasileira por força do disposto no art. 7º, inc. I, c, do Código Penal. Trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada, aplicando-se, no caso, o princípio da defesa (ou real), que considera aplicável a lei da nacionalidade do bem jurídico lesado. Alternativa c : está errada a assertiva. Efetivamente, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, cometidos por brasileiros no estrangeiro, ficam sujeitos à lei brasileira sempre que for o fato punível também no país em que foi praticado e se presentes as demais condições do art. 7º, 2º, do Código Penal (entrar o agente no território nacional; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável). Tratando-se, no entanto, de extraterritorialidade condicionada, a pena cumprida no estrangeiro impede o cumprimento de nova pena no Brasil. Alternativa d : está errada porque, sobre os crimes permanentes, incide a súmula nº 711 do STF, segundo a qual a lei penal mais grave se aplica ao delito se a sua vigência é anterior à cessação da permanência. 03. (Delegado de Polícia SC / 2008 ACADEPOL) Analise as alternativas a seguir. Todas estão corretas, exceto a: a) O ordenamento penal brasileiro é aplicável, em regra, ao crime cometido no território nacional. O Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil, mas não de modo absoluto, pois ficaram ressalvadas as exceções constantes de convenções, tratados e regras de direito internacional. b) Quanto ao tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da atividade, isto é, considera- -se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que seja outro o momento do resultado. c) A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado após a sua vigência. Alternativa correta: letra d. A lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela instituída por um prazo determinado, ou seja, é a lei que criminaliza determinada conduta, porém prefixando no seu texto lapso temporal para a sua vigência. É o caso da Lei nº /12, que criou inúmeros crimes que buscam proteger o patrimônio material e imaterial da FIFA, infrações penais com tempo certo de vigência (até 31 de dezembro de 2014). A lei excepcional (ou temporária em sentido amplo) é editada em função de algum evento transitório, como estado de guerra, calamidade ou qualquer outra necessidade estatal. Perdura enquanto persistir o estado de emergência. As leis temporária e excepcional têm duas características essenciais: a) autorrevogabilidade: as leis temporária e excepcional são autorrevogáveis, daí porque chamadas também de leis intermitentes. Esta característica significa dizer que as leis temporária e excepcional se consideram revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporária) ou cessada a situação de anormalidade (lei excepcional); b) ultra-atividade: por serem ultra-ativas, alcançam os fatos praticados durante a sua vigência, ainda que as circunstâncias de prazo (lei temporária) e de emergência (lei excepcional) tenham se esvaído, uma vez que

3 Parte Geral Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo 85 essas condições são elementos temporais do próprio fato típico. Observe-se que, por serem (em regra) de curta duração, se não tivessem a característica da ultra-atividade, perderiam sua força intimidativa. Em outras palavras, podemos afirmar que as leis temporárias e excepcionais não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis (salvo se houver lei expressa com esse fim). Alternativa a : está correta a assertiva. Como regra básica, de acordo com o art. 5º, caput, do CP, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Nosso ordenamento jurídico adotou, portanto, a territorialidade, que, no entanto, não é absoluta, comportando exceções previstas em convenções, tratados e regras de direito internacional (territorialidade temperada). Alternativa b : está correta. O nosso Código adotou, quanto ao tempo do crime, a teoria da atividade (ou da ação), atendendo-se ao momento da prática da conduta e se harmonizando com o princípio da reserva legal. Existem, ainda, mais duas teorias: do resultado (do evento ou do efeito), que considera tempo do crime a ocorrência do resultado; mista, mais ampla, estabelecendo o tempo do crime quando da ação, da omissão ou do resultado. Alternativa c : está correta a assertiva. Nos termos do art. 111 do Código Penal, em regra, a prescrição, antes do trânsito em julgado, começa a correr do dia em que o crime se consumou (inciso I). O mesmo dispositivo, nos incisos II a V, traz outras hipóteses: no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. 04. (Delegado de Polícia TO 2008 CESPE Adaptada) Acerca dos princípios constitucionais que norteiam o direito penal, da aplicação da lei penal e do concurso de pessoas, julgue o item. Considere que um indivíduo seja preso pela prática de determinado crime e, já na fase da execução penal, uma nova lei torne mais branda a pena para aquele delito. Nessa situação, o indivíduo cumprirá a pena imposta na legislação anterior, em face do princípio da irretroatividade da lei penal. Errado. Está errado porque, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se, no exemplo citado, de novatio legis in mellius, lei posterior, não abolicionista, porém mais benéfica que a vigente à época dos fatos. Deverá retroagir para beneficiar o réu. 05. (Delegado de Polícia PI / 2009 NUCEPE) Com relação à lei penal no tempo, assinale a alternativa correta. a) A lei penal mais benéfica é portadora da retroatividade, mas não da ultratividade. b) A lei penal mais benéfica é portadora da ultratividade, mas não da retroatividade. c) Uma lei penal em prejuízo do réu só poderá retroagir antes de iniciado o processo penal. d) A lei penal incriminadora é portadora da ultratividade. e) A lei penal descriminalizadora é portadora da extratividade. Alternativa correta: letra e. Está correta a assertiva. A lei penal que provoca a abolitio criminis é retroativa, aplicando-se a todos os fatos ocorridos antes de sua vigência, fazendo com que cessem os efeitos penais. É também ultra-ativa, incidindo sobre fatos ocorridos em sua vigência, mesmo após a revogação. Alternativa a (responde, também, a alternativa b ): está errada porque a lei penal benéfica tem como características tanto a retroatividade (é aplicável a fatos ocorridos antes de sua vigência) quanto a ultra- -atividade (é aplicável, mesmo após sua revogação, a fatos ocorridos durante sua vigência).

4 86 Rogério Sanches Cunha Alternativa c : está errada porque, em prejuízo do réu, a lei jamais retroagirá. Alternativa d : está errada a assertiva porque a lei penal incriminadora não é dotada da característica da ultra-atividade. 06. (Delegado de Polícia RO/ 2009 FUNCAB) A respeito das regras que tratam da aplicação da lei penal, disciplinadas no Título I do Código Penal, é correto afirmar que: a) a pena cumprida no estrangeiro em nada interfere na aplicação da pena imposta no Brasil pelo mesmo crime. b) pela teoria da ubiquidade, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, bem como no momento em que se produziu o resultado. c) a lei excepcional ou temporária, uma vez findo o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, não poderá retroagir para atingir os fatos ocorridos durante a sua vigência. d) a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. e) a lei posterior favorável ao agente aplica-se aos fatos anteriores, exceto quando já decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Alternativa correta: letra d. Está correta a assertiva, conforme se extrai da súmula nº 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.. Alternativa a : está errada a assertiva. Nos termos do art. 8º do Código Penal, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversa, ou nela é computada, quando idêntica. Trata-se de exceção ao princípio ne bis in idem, atenuada pela possibilidade de detração penal. Dois fatores, no caso, devem ser considerados: a quantidade e a qualidade das penas. Se da mesma qualidade, da sanção aplicada no Brasil será abatida a pena cumprida no exterior (como uma detração internacional); se de qualidade diversa, a questão fica a critério do julgador. Ex.: agente é condenado a pena de 8 (oito) anos na França por ter atentado contra a vida do nosso Presidente da República. No Brasil, é também processado e condenado, mas a pena imposta na sentença foi de 20 (vinte) anos. Neste caso, serão abatidos os 8 (oito) anos cumpridos na França, cumprindo o agente, no Brasil, somente 12 (doze) anos. Alternativa b : embora, a princípio, possa ser considerada correta, já que uma das teorias a respeito do tempo do crime é a da ubiquidade, que considera cometido o crime tanto no momento da ação ou omissão quanto no momento da produção do resultado, a assertiva deve ser analisada em conjunto com o enunciado da questão, que indaga a respeito das regras que tratam da aplicação da lei penal, disciplinadas no Título I do Código Penal (Parte Geral). A disciplina do tempo do crime no art. 4º do Código Penal adota a teoria da atividade (considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado), não a da ubiquidade, reservada ao lugar do crime. Dessa forma, a assertiva está errada. Alternativa c : está errada porque a lei excepcional ou temporária tem com característica a ultra-atividade. Nestas normas, as circunstâncias de prazo (lei temporária) e de emergência (lei excepcional) são elementos temporais do próprio fato típico, e, por isto, são ultra-ativas. Por serem de curta duração, se não tivessem a característica da ultra-atividade, perderiam sua força intimidativa. Alternativa e : está errada porque, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente se aplica aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 07. (Delegado de Polícia SP/ 2011 ACADEPOL) Em relação ao tempo do crime, a teoria adotada é a) da equivalência dos antecedentes. b) do resultado. c) da ubiquidade. d) da atividade e) da territorialidade temperada.

5 Parte Geral Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo 87 Alternativa correta: letra d. Está correta a assertiva. O nosso Código Penal, em seu artigo 4, adotou a teoria da atividade, dispondo que considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Pelo princípio da coincidência (da congruência ou da simultaneidade), todos os elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade) devem estar presentes no momento da conduta. A imputabilidade do agente, por exemplo, dependerá da aferição da sua idade no momento da ação ou da omissão. Deste modo, se ao tempo do disparo de arma de fogo o agente era menor de 18 anos, terá praticado ato infracional e será sancionado de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que a vítima somente venha a óbito quando o agente complete os 18 anos. O momento do crime é também marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o caso concreto, ganhando ainda mais importância no caso de sucessão de leis penais no tempo. Alternativa a : está errada porque a teoria da equivalência dos antecedentes é relativa ao nexo causal, estabelecendo que todo fato sem o qual o resultado não teria ocorrido é causa. Alternativa b : está errada porque a teoria do resultado, segundo a qual se considera praticado o crime quando da ocorrência do seu resultado (ex.: local do óbito), embora seja uma das teorias aplicáveis ao tempo do crime, não é adotada pelo Código Penal. Alternativa c : está errada a assertiva porque a teoria da ubiquidade, que considera tempo do crime tanto o momento da ação ou omissão quanto o momento da produção do resultado (ex: local do disparo ou local do óbito), não é adotada pelo Código Penal, não obstante seja uma das teorias utilizadas para estabelecer o tempo do crime. Alternativa e : está errada porque a territorialidade temperada é a regra adotada para a aplicação da lei penal no espaço. Como regra básica, de acordo com o art. 5º, caput, do CP, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Nosso ordenamento jurídico adotou, portanto, a territorialidade, que, no entanto, não é absoluta, comportando exceções previstas em convenções, tratados e regras de direito internacional (territorialidade temperada). 08. (FGV OAB prova reaplicada em Ipatinga/MG) No curso de um delito de sequestro, em que a vítima ainda se encontrava privada de sua liberdade, sobreveio nova lei penal aumentando a pena prevista no preceito secundário do tipo penal descrito no Art. 148 do CP. Nesse caso, atento (a) ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a afirmativa correta. a) Aplica-se a lei penal mais grave, ou seja, aquela cuja entrada em vigor se deu no curso do delito. b) Aplica-se a lei penal mais benéfica, pois a lei penal não retroage, salvo em benefício do réu. c) Aplica-se a lei penal mais benéfica, com base na teoria da atividade, a qual impõe ser aplicável a lei penal vigente à época da ação/omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. d) Aplica-se, eventualmente, as duas leis combinadas, caso tal conduta importe em benefício para o agente. Alternativa correta: letra a : está correta a assertiva. De acordo com o mandamento constante na súmula nº 711 do STF, aplica-se a lei penal mais grave ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. O sequestro é crime permanente, ou seja, a consumação se protrai no tempo. Dessa forma, aumentada a pena do crime no curso da conduta delituosa, aplica-se a nova reprimenda ao fato iniciado antes da vigência da nova lei. Alternativa b : está errada a assertiva porque não se trata de retroatividade maléfica, mas de aplicação da lei vigente no momento em que cessa a ação delituosa permanente. Alternativa c : está errada a assertiva. A teoria da atividade, relativa ao tempo do crime, determina que considera-se cometido o delito no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Tratando-se de crime permanente, a ação se prolonga, e, por isso, admite-se a aplicação da lei vigente no momento em que se verifica a sua cessação.

6 88 Rogério Sanches Cunha Alternativa d : o tema da combinação de leis penais para beneficiar o réu não é pacífico na doutrina e na jurisprudência. Nélson Hungria sustentava que o juiz, membro do Poder Judiciário, ao conjugar critérios de uma e outra lei, se arvora à condição de legislador criando um terceiro tipo penal (lex tertia), o que acabaria por violar a separação dos Poderes. De outro lado, Basileu Garcia e Celso Delmanto opinam favoravelmente à conjugação de leis penais, assim como Damásio de Jesus, para quem a possibilidade de escolher parte de uma e de outra lei obedece ao preceito constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Há decisões em ambos os sentidos tanto no STJ (a favor: HC /SP; contra: HC /SP) quanto no STF (a favor: HC 95435/RS; contra: /SP). DICAS (RESUMO) Duas correntes discutem sobre a possibilidade de aplicação da lei penal mais benéfica quando ela ainda está no período de vacatio legis. 1ª corrente: 2ª corrente: capitaneada por Alberto Silva Franco, para quem o tempus vacationes tem como fulcro primordial a necessidade de que a lei promulgada se torne conhecida. Não faz sentido, portanto, que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência, desde logo, quanto a seus preceitos mais brandos, quando, em razão da retroatividade benéfica, mais cedo ou mais tarde isso teria que acontecer. no período de vacatio legis a lei penal não possui eficácia jurídica ou social, devendo imperar a lei vigente. Fundamenta-se esta corrente no fato de que a lei no período de vacatio legis não passa de mera expectativa de lei. Esta é a corrente predominante, defendida por Frederico Marques, Damásio de Jesus e Guilherme de Souza Nucci. Discute-se na doutrina a possibilidade de a alteração jurisprudencial retroagir para alcançar fatos praticados na vigência de entendimento diverso. Imaginemos, por exemplo, um roubo praticado com emprego de arma de brinquedo. Antes de outubro de 2001, havia Súmula no STJ (nº 174) autorizando o aumento da pena mesmo quando cometido o crime com arma de brinquedo. Depois de outubro, o STJ cancelou a referida Súmula. Os fatos pretéritos, julgados com o aumento, poderiam ser beneficiados com a alteração do entendimento da Corte? A Constituição Federal de 1988 se refere somente à retroatividade da lei (proibindo quando maléfica e fomentando quando benéfica). De igual modo, o Código Penal não disciplinou a possibilidade da retroatividade da jurisprudência. O entendimento que prevalece é o de que a extra-atividade só se refere à lei, não se estendendo à jurisprudência. Quadro resumo a respeito das distinções entre abolitio criminis e continuidade normativo-típica: Abolitio criminis ``Supressão da figura criminosa ``A conduta não será mais punida (o fato deixa de ser punível) ``A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso Competência para julgamento na sucessão de leis penais: Continuidade normativa típica ``Supressão formal do crime ``O fato permanece punível (a conduta criminosa migra para outro tipo penal) ``A intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato Lei penal benigna Espécie ``Que representa mera aplicação matemática ``Que implica juízo de valor Juízo competente Exemplo ``Juízo da execução ``Lei A com pena de 2 a 4 anos. Lei posterior B cria diminuição de pena quando o agente é menor de 21 anos na data do fato (o juiz, no caso, pesquisa, simplesmente, se o reeducando, por ocasião dos fatos, era menor de 21 anos, não exigindo juízo de valor). ``Juízo da revisão criminal ` ` Lei A, dispondo sobre a conduta de subtrair coisa alheia móvel, é alterada pela Lei B, que cria causa de diminuição aplicável se de pequeno valor a coisa subtraída. Pequeno valor exige mais do que uma simples operação matemática, demandando juízo de valor.

7 Parte Geral Capítulo V Eficácia da Lei Penal no Tempo 89 SÚMULAS APLICÁVEIS ~ ~ STF Súmula nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Súmula nº 611 Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. ~ ~ STJ Súmula nº 501 É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. INFORMATIVOS APLICÁVEIS ~ ~ STF ``Conjugação de leis e descabimento Com base no princípio unitário, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a mescla da legislação nova com a antiga, nos trechos em que mais favoráveis ao paciente. Na espécie dos autos, ele fora condenado a 17 anos e 6 meses de reclusão e, em grau de recurso, o STJ concedera a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, nos termos dispostos pela Lei /2009 que revogou o art. 9º da Lei 8.072/90 e criou o tipo específico de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Alegava-se que o acórdão questionado prejudicara o paciente, visto que a sentença condenatória estabelecera a pena-base em 6 anos e, pela nova regra, aplicada pelo STJ, esta fora fixada em 8 anos. Considerou-se, ademais, que não houvera qualquer decisão contrária aos interesses do paciente, porque reduzida a pena final, de 17 para 13 anos. HC /RS, rel. Min. Marco Aurélio, (Info 635) ``Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva 1 A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei /2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexual, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código ). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da referida causa especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade das vítimas, sem a ocorrência do resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violência já teria incidido na espécie como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei /2009. HC /SP, rel. Min. Dias Toffoli, (Info 613) ``Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva 2 Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância. Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta Corte segundo os quais não configuraria bis in idem a aludida aplicação da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos termos do Enunciado 611 da Súmula do STF ( Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna ). Alguns precedentes citados: HC /SP (DJe de ); HC 94636/SP (DJe de ). HC /SP, rel. Min. Dias Toffoli, (Info 613)

8 90 Rogério Sanches Cunha ~ ~ STJ ``Posse. Arma. Uso permitido. Numeração raspada. A impetração busca reconhecer a atipicidade da conduta de posse de arma de fogo, visto entender incidir o período de abolitio criminis temporalis advindo da prorrogação da entrega espontânea de armas até 31/12/2008 (vide arts. 30, 31 e 32 da Lei n /2003 Estatuto do Desarmamento). Nesse contexto, vê-se que a doutrina e a jurisprudência do STJ, debruçadas sobre o Estatuto e as Leis n /2004, /2005 e /2005, fixaram o entendimento de que se considera atípica a conduta de posse irregular de arma de fogo, seja ela de uso permitido ou restrito, perpetrada entre 23/12/2003 e 23/10/2005, em razão da abolitio criminis temporalis ou vacatio legis indireta que exsurge da redação do referido art. 30 do Estatuto. É certo, também, que a prorrogação do prazo de entrega do armamento até 31/12/2008 preconizada pela MP n. 417/2008 (convertida na Lei n /2008), que, assim, alterou o período da vacatio legis indireta, só incide em casos de arma de fogo de uso permitido, dada a necessária apresentação do respectivo registro exigida também pela nova redação do citado art. 30 do Estatuto. No caso, cuida-se de conduta apurada em 20/11/2006 de porte de arma de fogo de uso permitido (revólver calibre.32) mas com a numeração suprimida, a qual a jurisprudência do STJ equipara à arma de fogo de uso restrito. Portanto, na hipótese, não há falar em atipicidade da conduta porque esta não se encontra abarcada pela referida vacatio legis indireta. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos Ministros da Turma, visto que o Min. Gilson Dipp (vencido), ao ressaltar conhecer a orientação traçada pelos precedentes do STJ, dela divergiu, pois, a seu ver, ela, ao cabo, entende que a equiparação das condutas previstas no parágrafo único do art. 16 do Estatuto pela pena prevista em seu caput as iguala às condutas lá descritas, ou seja, às armas de uso proibido ou restrito. Contudo, aduziu que essa equiparação (quoad poenam) não transmuta a natureza das condutas, pois se cuida de recurso do legislador destinado a aplicar a mesma pena para crimes que vislumbra semelhantes ou de mesma espécie. Assim, firmou que o porte da arma com a numeração raspada somente sujeita o agente à pena do art. 16 do Estatuto, mas não a transforma em arma de uso restrito, que possui características legais próprias. Anotou, por último, que essa equiparação vem agravar a situação do paciente, o que não se justifica no sistema constitucional e legal penal. Daí conceder a ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa (atipicidade da conduta) decorrente da referida abolitio criminis temporalis, no que foi acompanhado pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Precedentes citados: HC SP, DJe 12/8/2008; RHC DF, DJ 10/9/2007; HC SP, DJe 2/8/2010, e HC PR, DJe 3/8/2009. HC SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 31/5/2011. (Info 475)