Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL JUÍZO C

Transcrição

1 JUIZADO ESPECIAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº /PR RELATOR : Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RECORRIDO : PEDRO PAULO LUZ CHERUBINI VOTO ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Trata-se de recurso interposto pelo réu contra a sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria especial desde a DER (20/08/2009) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades do autor no período de 01/05/1979 até os dias atuais. O recorrente requer a reforma da decisão, pugnando pela impossibilidade de reconhecimento do período anterior a 29/04/1995 ante a ausência de comprovação do exercício da profissão de dentista. Quanto ao período seguinte, alega a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial a autônomo, a ausência de habitualidade e permanência da atividade insalubre e a inexistência de fonte de custeio. Sucessivamente, pleiteia a aplicação do art. 1 -F da Lei n 9.494/97 com a redação dada pela Lei n /2009. Com as contrarrazões (evento ) vieram os autos. É o breve relatório. Assiste parcial razão ao INSS. No tocante ao mérito, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais. Acertada a decisão do juízo de origem ao entender que: Para comprovar o exercício da atividade de dentista, constam nos autos cadastro no sistema informatizado do INSS, diploma (1978, pág. 5 do PROCADM12), certidão e carteira do CRO (CERT8 e pag.5 do PROCADM10); certidão da Prefeitura Municipal de Umuarama (CERT9); certidão de casamento (1980 pág.1 do [SFR /SFR] 1/8

2 PROCADM10); declarações de IR 1979/1980 (pág.10 do 10 e pág. 1 do PROCADM11); prontuários de atendimento (1980/1995). A objeção do INSS no sentido de que os prontuários de atendimento não servem como prova da atividade, porquanto neles não constam o nome do autor, não merece guarida. Isso porque a análise conjunto de todos os elementos de prova, notadamente a certidão e carteira do CRO e a certidão do Município de Umuarama, não deixa dúvida de que o autor sempre trabalhou como odontologista. A atividade de dentista se enquadra no item n do Anexo /64; do Quadro II Anexo ao Decreto nº /73; do Anexo II ao DEC /79, motivo que justifica o reconhecimento da especialidade até A partir de 29/04/1995, no entanto, a especialidade da atividade somente pode ser reconhecida com a prova da efetiva submissão aos agentes insalubres, e não mais por enquadramento profissional. Prova pericial foi produzida no processo (evento 40). O Engenheiro de Segurança do Trabalho concluiu: O requerente trabalha como dentista na área de endodontia e cirurgia para endodôntica, ou seja na área relativa a tratamento de canal. Esse tratamento produz sangramentos, e é necessário ser acompanhado com raio X. Quanto à identificação das situações de insalubridade, baseou-se nos parâmetros delineadores preconizados na Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977, observando-se a Portaria n.º 3.214, de 08 de junho de 1978, no seu artigo 1º, obedecendo ao estabelecido nas Normas Regulamentadoras. O requerente na função de cirurgião dentista estava exposto ao contato com pessoas possíveis portadoras de doença infecto-contagiosa. Conclusão: O requerente durante todo o seu pacto laboral no consultório odontológico estava exposto de maneira habitual e permanente, não ocasional nem intermitente a agentes biológicos, sendo, portanto, a atividade insalubre de grau médio. Em todo o período laborado na função de cirurgião dentista a parte autora esteve exposta a agentes biológicos (anexo nº. 14, da NR-15 das Normas Regulamentadoras determinadas pela Portaria nº de 08 de Junho de 1978) devido ao contato com pessoas possíveis portadoras de doenças infecto contagiosas e ao agente radiação ionizante (anexo n.º 5, da NR- 15 das Normas Regulamentadoras determinadas pela Portaria nº de 08 de Junho de 1978). A exposição ao agente biológico prejudica a saúde do requerente e se deu de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Já a exposição ao agente radiação ionizante, provavelmente não prejudicou a saúde do Autor, pois sua exposição é de forma ocasional. Desta forma, também está comprovado que o autor trabalhou em condições especiais após o período que permite o reconhecimento por mero enquadramento profissional, [SFR /SFR] 2/8

3 visto que a prova pericial atestou que o labor se deu sempre submetido a agentes biológicos insalubres de forma habitual e permanente. Saliento, no que concerne à concessão de aposentadoria especial aos contribuintes individuais, o entendimento desta Turma Recursal: Destinada a compensar os segurados que exercem suas atividades em condições ofensivas à sua saúde ou integridade física, a aposentadoria especial decorre de uma exigência do princípio da igualdade e objetiva acautelar o trabalhador contra os efeitos maléficos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional, propiciando a antecipação de sua aposentadoria. Tendo por referencial a proteção do trabalhador, o sistema constitucional estruturase de modo a atribuir um peso diferenciado às atividades consideradas ofensivas à saúde ou à integridade física. No âmbito das relações de emprego, assegura-se ao trabalhador um adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei (CF/88, art. 7º, XXIII). No campo previdenciário, nada obstante a Constituição da República vede a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalva a possibilidade de diferenciação para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (CF/88, art. 201, 1º, com a redação emprestada pela Emenda 47/2005). Nessa perspectiva constitucional, os direitos sociais conjugam-se para a mais eficaz proteção do trabalhador, assegurando-lhe a devida compensação (remuneração adicional e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria) pelo desempenho de atividades com potencialidade de causar dano à saúde ou integridade física e que, lembre-se, são imprescindíveis para a preservação e para o desenvolvimento social. É importante notar que esses direitos sociais colocam ênfase na proteção do trabalhador, levando em conta a potencialidade da atividade por ele desempenhada lhe ofender a saúde ou a integridade física. O mais importante não é se o dano à saúde ou à integridade física pode atingir o trabalhador pela via da insalubridade (exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos), penosidade ou periculosidade. Tampouco é relevante a condição em que desempenha sua atividade, isto é, se por contra própria (contribuinte individual) ou por conta de outrem. Por outro lado, a disciplina das hipóteses de acentuada proteção social pelo exercício de atividades danosas à saúde ou à integridade física foi delegada ao legislador ordinário. No campo previdenciário, a Lei 8.213/91 expressa que A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (art. 57, caput, grifei). O que se tem, portanto, é que a contingência social protegida pela aposentadoria especial é o exercício de atividade que sujeite o trabalhador a condições de trabalho nocivas ou perigosas à saúde. E a justificativa para essa diferenciada proteção é a justa compensação pela prestação de serviço em condições adversas à saúde do segurado ou com riscos superiores aos normais [SFR /SFR] 3/8

4 Como se pode também observar, a lei não exclui a possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual. É de se notar que toda vez que a Lei de Benefícios pretendeu atribuir regime jurídico específico ao contribuinte individual, assim operou de modo expresso, ora não prevendo a concessão de determinados benefícios (auxílio-acidente e saláriomaternidade até a edição da Lei 9.876/99, por exemplo), ora lhe estipulando um modo distinto de contar o período de carência (Lei 8.213/91, art. 27, II). Por consequência, o juízo negativo de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual apenas por esta sua condição de trabalhador por conta própria não prestigia os fundamentos constitucionais dessa prestação previdenciária. Mais especificamente, tal pensamento não oferece a melhor solução exegética ao problema, na medida em que vai de encontro ao princípio geral de hermenêutica segundo o qual onde a lei não discrimina não deve o intérprete o fazer. É importante destacar, ademais, que na seara dos direitos sociais tal discriminação ainda é menos aconselhável, porque estaria a operar verdadeira restrição de proteção social a segurado da Previdência Social e a atentar contra um dos objetivos fundamentais da Ordem Social, qual seja, a consideração social do trabalho (CF/88, art. 193), o que certamente implica a proteção da saúde do trabalhador (e não apenas do trabalhador que exerce suas atividades por conta de outrem). De outra parte, não sensibilizam os argumentos de que seria o próprio segurado contribuinte individual que declararia as condições em que se dá o exercício de sua atividade profissional ou de que inexiste específica contribuição social para a seguridade social para tal contrapartida em termos de benefício. Quanto ao primeiro aspecto, ressalte-se que se há dificuldade para a aferição das reais condições em que se dá o trabalho do contribuinte individual, tal circunstância não implica óbice ao reconhecimento do direito, senão isso, apenas uma dificuldade para a comprovação do respectivo fato constitutivo. Raciocínio semelhante (da dificuldade de prova do fato constitutivo infere-se a inexistência do direito) nos levaria a negar benefícios ao trabalhadores rurais bóias-frias, que se encontram, reconhecidamente, em um contexto extremamente desvantajoso para a prova dos fatos que lhe fazem atribuir direitos previdenciários correspondentes. Ora, a concessão de aposentadoria especial ou a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido sob condições especiais em atividade comum dependerá de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (Lei 8.213/91, art. 57, 3º, com a redação emprestada pela Lei 9.032/95). O caso concreto é que determinará que espécies de meios probatórios se revelam suficientemente idôneos (prova pericial, prova pessoal, prova documental etc). Quanto ao segundo aspecto (ausência de contribuição específica), penso que não consiste o melhor método para a verificação da existência de um direito previdenciário a investigação sobre a existência de contribuição com a finalidade específica de fazer frente aos valores que supostamente serão suportados em caso de concessão de determinada prestação. Tal raciocínio parte do pressuposto de que o equilíbrio financeiro e atuarial idealizado pela Emenda Constitucional 20/98 se materializa em um balanço perfeito entre custeio e benefício no que diz respeito às contribuições do segurado para o sistema e as prestações previdenciárias que a ele são asseguradas pelo Plano de Benefícios. A ideia de um financiamento constitucional da seguridade social - que nos termos do art. 195 da CF/88 se dá por toda sociedade já deveria ser suficiente para abalar [SFR /SFR] 4/8

5 semelhante convicção. Convém notar, entretanto, que a inexistência de norma jurídica a condicionar a atribuição de direito a uma contribuição específica confere a liberdade necessária ao intérprete para, diante do texto normativo e a partir de luzes constitucionais, declarar a existência ou não do direito no caso concreto. Ora, se da empresa é exigida contribuição específica que leva em conta o grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (Lei 8.212/91, art. 22, II), daí não se extrai que o contribuinte individual não faça jus à aposentadoria especial (ou à aposentadoria por invalidez ou ao auxílio-doença). É necessário perceber a contribuição previdenciária do contribuinte individual dentro do contexto do financiamento da Seguridade Social. Temos que vê-la como vemos o Simples, por exemplo. A contribuição dos empregados de microempresas também é, em princípio, insuficiente e ainda assim são concedidos os benefícios aos segurados que lhe prestam serviços na condição de empregado. O mesmo se pode dizer acerca das entidades beneficentes de Assistência Social. E nem por isso se questiona a existência do direito previdenciário devido a seus empregados nos termos da lei. A ausência de discriminação na Lei de Benefícios (Lei 8.213/91, art. 57, caput) leva ao reconhecimento judicial do direito do contribuinte individual á aposentadoria especial mesmo após a Lei 9.032/95, quando alterado o inciso II do art. 22 da Lei de Custeio, uma vez evidenciada a ofensa à saúde ou à integridade física do trabalhador, de modo a viabilizar-se o desiderato constitucional de protegê-lo contra os maléficos efeitos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional Evidente que deve haver criteriosa análise do conjunto probatório a fim de se verificar o efetivo exercício de atividade considerada especial, já que para o empresário que tenha funções eminentemente burocráticas e, que tenha contato mínimo com agentes insalubres, este benefício não deve ser estendido. (Autos n Rel.Juiz José Antonio Savaris. J ) O Tribunal Regional Federal da 4ª Região adota o mesmo entendimento. A título de ilustração, transcrevo: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. NECESSIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REGRAS DE TRANSIÇÃO. EC 20/98. LEI 9.876/99. DER. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. ART. 461 CPC. 1. O tempo de serviço urbano, a teor do 3º, art. 55, da Lei nº 8.213/91, deve ser comprovado mediante início de prova material, corroborado por prova testemunhal. 2. Restando comprovada a prestação de serviço do segurado como motorista autônomo - contribuinte individual -, muito embora não tenha havido o recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período postulado, julga-se procedente em parte o pedido para reconhecer o serviço prestado, condicionando o aproveitamento do mesmo, para fins previdenciários, ao pagamento das prestações devidas. 3. A Lei nº 9.711, de , e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de , resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até , observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até é admissível o reconhecimento da [SFR /SFR] 5/8

6 especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até e, a partir de então e até , por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 6. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais e devidamente convertidos pelo fator 1,40, tem o autor direito ao cômputo do lapso temporal decorrente, para fins previdenciários. 7. Somando-se o tempo de serviço decorrente da conversão com o tempo de serviço já averbado pela Autarquia na seara administrativa, verifica-se que a parte autora implementou os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelas regras de transição (após a EC n.º 20/98), sendo devida a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional (RMI de 75%), desde a data do requerimento administrativo. 8. A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, devese dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei n.º /03, c/c a Lei n.º /06, precedida da MP n.º 316, de , que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º /PR). A contar de , data em que passou a viger a Lei n.º , de , que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. 9. Os honorários advocatícios devem incidir na conformidade da Súmula 76 desta Corte. 10. No Foro Federal, é a Autarquia isenta do pagamento de custas processuais, a teor do disposto no art. 4º da Lei nº 9.289, de , sequer adiantadas pela parte autora em razão da concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. 11. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. A determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. (APELREEX Rel. Luís Alberto D Azevedo Aurvalle. D.E ) recorrente. do réu. Somente no que toca aos juros, merecem acolhida as alegações do Quanto aos juros e correção monetária, merecem acolhida as alegações [SFR /SFR] 6/8

7 Esta Turma Recursal 1, na esteira do entendimento uniformizado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, tem aplicado as disposições contidas na Lei /2009 aos processos em curso. Confira-se a ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA PELOS ÍNDICES OFÍCIAIS DA CADERNETA DE POUPANÇA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI /2009. APLICAÇÃO AOS DÉBITOS DECORRENTES DE AÇÕES AJUIZADAS ANTES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE. 1. Ao valor da condenação imposta ao INSS nas causas previdenciárias, independentemente da data do ajuizamento da ação, aplica-se imediatamente, a partir da sua entrada em vigor, a Lei /2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 e determinou a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros das cadernetas de poupança, de uma só vez, para fins de atualização e compensação da mora. 2. Incidente conhecido e provido, com devolução dos autos à Turma Recursal de origem para adequação. (IUJEF , Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 12/05/2010) No mesmo sentido, é a jurisprudência uniformizada pela Turma Nacional de Uniformização nos autos (julgamento proferido na sessão de , relator juiz federal José Antonio Savaris). Desta forma, a contar de , data em que passou a viger a Lei n.º , de , publicada em , que alterou o artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Esclareço ainda que as três Turmas Recursais do Paraná têm entendimento no sentido de que a expressão uma única vez, constante do artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação da Lei /2009, quer dizer que os índices da poupança substituem, a uma só vez, correção e juros moratórios. Não significa, todavia, impedimento à aplicação capitalizada dos juros, até porque a intenção do legislador foi criar equivalência entre a remuneração da poupança (onde os juros são capitalizados) e a correção do débito da Fazenda. Precedentes: (1ª TR/PR, relatora Narendra Borges Morales, sessão de ), 1 Precedentes desta Turma Recursal: autos , relator José Antonio Savaris, sessão de ; autos , sessão de , relatora Narendra Borges Morales e autos , sessão de , relatora Márcia Vogel Vidal de Oliveira [SFR /SFR] 7/8

8 (2ª TR/PR, relatora Andréia Castro Dias, sessão de ) e (3ªTR/PR, relatora Eduardo Fernando Appio, sessão de ). Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU para determinar que, após 30/06/2009, a correção das parcelas em atraso observe o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº /2009, adotando-se as considerações acima. Sem honorários. Marcos Josegrei da Silva Juiz Federal Relator [SFR /SFR] 8/8