Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL JUÍZO B

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1 TURMA RECURSAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº /PR RELATORA : Juíza Luciane Merlin Clève Kravetz RECORRENTE : LUIZ ROBERTO GUIMARÃES RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS VOTO O autor recorre da sentença que rejeitou seu pedido de concessão de aposentadoria, porque não admitidos como especiais os interregnos de 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 24/05/98, durante os quais trabalhou em posto de combustíveis, exercendo a atividade de frentista. Razões de voto. 1. Atividade exercida antes de 05/03/97. A controvérsia reside sobre o enquadramento de atividade especial nos períodos de 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 24/05/98. De 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 05/03/97, o autor trabalhou nas empresas Auto Posto e Motel Soledade Ltda., Posto Morungava Ltda. e Auto Posto Guido Ltda. Nos formulários presentes no evento 7, PROCADM1, fls , consta a informação de que a função desempenhada era a de frentista e, nos intervalos para o almoço, exercia as atividades de caixa. Seja como frentista ou como caixa, há o enquadramento de atividade especial em razão da periculosidade do ambiente de trabalho, até 05/03/97, com o advento do Decreto Nesse período, é possível o enquadramento de atividade especial desde que demonstrada, por qualquer meio de prova, a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, penosos ou perigosos, previstos nos Decretos /64 (quadro anexo - 1ª parte) e /79 (anexo I) ou mesmo não relacionados expressamente, conforme súmula 198 do TFR: atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento [IMI /LMC] 1/6

2 Então, se demonstrada a periculosidade da atividade, é devido o enquadramento de atividade especial em período anterior ao início da vigência do Decreto 2172/97, sendo permitido qualquer meio de prova: Até é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até e, a partir de então e até , por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. (TRF4, EINF , Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 26/06/2009) Logo, se o frentista ou o caixa de posto de combustíveis trabalha permanentemente sob condições de risco, é devido o enquadramento de atividade especial. A diferença entre o direito previdenciário e o direito do trabalho é que tem direito ao adicional de insalubridade o empregado exposto a condições de risco de forma permanente ou intermitente, nos termos da súmula 364 do TST (faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dáse de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido). Já a legislação previdenciária prevê os requisitos da permanência e habitualidade para a caracterização do direito à aposentadoria especial: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 9.032/95. EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA DO SEGURADO. POSSIBILIDADE. 1. A legislação previdenciária originariamente não estabelecia a habitualidade e a permanência como exigência para enquadramento de tempo de serviço como especial. No entanto, autorizava o Poder Executivo a regulamentar a matéria, listando as atividades profissionais e agentes nocivos, permitindo também estabelecer, por decreto, condições mínimas para esse enquadramento, como, por exemplo, jornada mínima e condições de permanência e habitualidade. Os decretos editados com base nessa legislação sempre fizeram expressa referência à comprovação do tempo de serviço com exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 2. Após o início de vigência da Lei nº 9.032/95, apenas passou a existir expressa previsão em lei de que a concessão da aposentadoria especial depende da comprovação do exercício de trabalho de modo permanente, não ocasional nem intermitente, em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. Portanto, a legislação previdenciária sempre exigiu a habitualidade e a permanência da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, para caracterizar tempo de serviço como especial. 4. Tratando-se de exposição a ruído em níveis diferentes, deve-se considerar a média [IMI /LMC] 2/6

3 aritmética ponderada, uma vez que esse cálculo leva em consideração os diversos níveis de ruído e o tempo de efetiva exposição a cada nível ao longo da jornada de trabalho, o que permite aferir se o nível diário supera o limite de tolerância. 5. Pedido de uniformização não provido. (IUJEF , Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Flávia da Silva Xavier, D.E. 17/09/2008) Para a caracterização da periculosidade em si, não há diferença entre o direito do trabalho e o previdenciário, pois utilizados os critérios da NR-16, que estabelece o que são atividades e operações perigosas, dentre as quais indica a operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos - operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco (anexo 2, item 1, alínea "m"). Assim, se demonstrado de qualquer forma que o risco era indissociável da prestação do serviço do trabalhador (permanência, nos termos do Decreto 4882/2003, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto 3048/99), há o enquadramento de atividade especial. É o que ocorre no caso em análise, pois o autor desempenhava suas funções em posto de combustíveis durante toda a jornada de trabalho. 2. Atividade exercida depois de 05/03/97. No interregno de 06/03/97 a 24/05/98, durante o qual o demandante continuou a trabalhar no Auto Posto Guido Ltda, como frentista e caixa, já não cabe o enquadramento especial em decorrência da periculosidade, agente não previsto no Decreto 2.172/97. A TNU já uniformizou a tese de que, depois de 05/03/97, a periculosidade não rende direito à aposentadoria especial: PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032, DE PROVA. USO DE ARMA DE FOGO.DECRETO Nº 2.172, DE TERMO FINAL. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE GUARDA, ANTERIORMENTE PREVISTA NO DECRETO Nº , DE PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Incidente de uniformização oferecido em face de acórdão que não reconheceu como especial o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante, após o advento da Lei nº 9.032, de Esta Turma nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item do Anexo III do Decreto n /64. Mediante leitura do procedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº /PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre e 30/ [IMI /LMC] 3/6

4 3. O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve-se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº , de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de A despeito de haver a Lei nº 9.032, de , estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos , de 1964, e , de A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172, de , deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997 e, por extensão, do Poder Executivo com o decreto mencionado tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, autorize-se estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio decreto adverte que a relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo ), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de , e o Decreto nº 2.172, de , é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item do anexo ao Decreto nº , de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de , o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. (Processo Relatora Juíza Joana Carolina Lins Pereira j. 14/09/2009). O PPP das fls do documento PROCADM1, evento 7, enumera como agentes nocivos hidrocarboneto, graxa e ruídos, sem embasamento em laudo pericial, já exigível para o período e sem quantificar o nível de pressão sonora existente, de modo que não há direito ao enquadramento de atividade especial. Assim, neste ponto, a sentença deve ser mantida, porque inviável o enquadramento especial. 3. Concessão do benefício [IMI /LMC] 4/6

5 Em relação à contagem realizada administrativamente pelo INSS, devem-se acrescentar, portanto, os lapsos de tempo de serviço especial, convertidos pelo fator multiplicador 1,4, ora reconhecidos (01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 05/03/97). A verificação do direito do segurado ao recebimento de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição deve partir das seguintes balizas: 1) A aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16/12/1998, sendo aplicável o art. 52 da Lei 8.213/91. 2) Em havendo contagem de tempo posterior a 16/12/1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 3) Cumprido o requisito específico de 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de serviço (se não contar tempo posterior a 16/12/1998) ou à aposentadoria por tempo de contribuição (caso necessite de tempo posterior a 16/12/1998). Se poderia se aposentar por tempo de serviço em 16/12/1998, deve-se conceder a aposentadoria mais vantajosa, nos termos do art. 122 da Lei 8.213/91. 4) Cumprido o tempo de contribuição de 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, 7º, I). 5) O segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/98 faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Seus requisitos cumulativos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) Soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com o período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, 1º, I). Havendo atrasados, a atualização monetária das parcelas vencidas, a contar dos respectivos vencimentos, deverá ser feita pelo IGP-DI (de 05/1996 a 03/2006 artigo 10 da Lei 9.711/98) e pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009 artigo 31 da Lei /03). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 07/2009, para fins de atualização monetária e juros de mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei /2009) [IMI /LMC] 5/6

6 Sem honorários. RECURSO. Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Luciane Merlin Clève Kravetz Juíza Federal Relatora [IMI /LMC] 6/6