Direito das Coisas: posse e propriedade em geral

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1 Direito das Coisas: posse e propriedade em geral Posse: noção geral Posse é o exercício de fato de algum dos poderes do proprietário, e quem exerce tais poderes é considerado possuidor (CC, art ). Ao longo do tempo, surgiram duas teorias sobre a posse: a subjetiva e a objetiva. A primeira considera que a posse é caracterizada quando se tem poder sobre a coisa e mais a intenção de ser dono. A segunda, que foi a adotada pelo nosso Código Civil (CC), leva apenas em conta o fato de o possuidor se comportar em relação à coisa como se fosse o dono, e por isso é chamada de objetiva, pois não considera a intenção, mas apenas o fato. Não confunda a posse com a detenção. Detentor, também chamado de fâmulo da posse, é aquele que se acha em relação de dependência para com outro e conserva a posse em nome deste, em cumprimento de suas ordens. É o caso típico do caseiro, ou do empregado em geral, que detém consigo a coisa do empregador, em nome e cumprindo as ordens deste. Composse é a posse simultânea da mesma coisa por duas ou mais pessoas. É o caso, por exemplo, de marido e mulher em relação aos bens indivisos que são possuídos por ambos em comum. Cada compossuidor é possuidor, e por isso pode praticar livremente todos os atos possessórios, desde que não exclua os demais compossuidores (CC, art ). Classificação da posse Direta e indireta: quando uma pessoa é dona, mas a outra tem a coisa consigo e sobre ela exerce poder de proprietário, a posse se desdobra em direta e indireta. Trata-se, sempre, de situação temporária (CC, art ). O dono, nesta situação, é o possuidor indireto, enquanto o outro, que de modo temporário detém a coisa consigo, é o possuidor direto. Mas veja-se que ambos são possuidores, e por isso ambos podem ajuizar possessória, inclusive um contra o outro (art ). Assim, por exemplo, no comodato e na locação, o comodante e o locador têm a posse indireta, enquanto o comodatário e o locatário têm a posse direta.

2 DIREITO CIVIL Justa e injusta: é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária (CC, art ). Logo, será injusta a posse que for violenta, clandestina ou precária. A violência e a clandestinidade podem ser sanadas, tornando-se justa a posse, mas a posse precária nunca convalesce do vício (art ). Boa-fé e má-fé: será de boa-fé a posse na qual o possuidor ignore o vício que o impede de adquirir a coisa (CC, art ). Logo, será de má-fé quando não ignorar tal vício. Se o possuidor tiver justo título, disso decorrerá a presunção relativa de boa-fé (art , parágrafo único). Mas é importante destacar que a boa-fé desaparece no momento em que o possuidor toma conhecimento do vício (art ). A citação do possuidor, feita pelo reivindicante da coisa, afasta a boa-fé, caso o possuidor venha a ser vencido na ação (art ). Posse nova e posse velha: posse nova é a que tem menos de um ano e um dia, e posse velha é aquela que já se consolidou há mais tempo do que isso. A diferença entre ambas se verifica nas ações possessórias, pois a posse nova habilita o possuidor turbado ou esbulhado a obter a ordem liminar de manutenção ou reintegração da posse (CPC, art. 924 c/c art. 928). Aquisição e perda da posse Adquire-se a posse quando se começa a exercer sobre a coisa, em nome próprio, os poderes inerentes à propriedade (CC, art ). Mas não se adquire a posse se os atos forem de mera permissão ou tolerância ou se forem violentos ou clandestinos (CC, art ). Quanto aos atos violentos ou clandestinos, como já vimos acima, adquire-se a posse um ano e um dia depois de terem cessado os atos de violência ou a clandestinidade. Esse exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade, que assinala a aquisição da posse, pode ser pelo próprio possuidor, por seu representante, ou por terceiro sem mandato, mas neste último caso dependendo de ratificação (CC, art ). A aquisição da posse pode ser originária ou derivada. Será originária quando não houve transmissão da posse pelo antigo possuidor, e em tal caso o novo possuidor começa uma posse do zero, ou seja, não é a continuação da posse anterior. É o que ocorre, por exemplo, quando se toma a posse por meio violento, expulsando-se o antigo possuidor, ou quando alguém se apossa de coisa abandonada. Será derivada a aquisição quando a posse tiver sido transferida ao sucessor pelo antigo possuidor, e neste caso a nova posse é continuação da posse anterior, e tem as mesmas características desta. Na sucessão causa mortis, a aquisição da posse pelos sucessores é derivada, ou seja, os herdeiros e legatários do de cujus recebem a posse com as mesmas características que marcavam a posse do falecido (CC, art ).

3 129 Na sucessão inter vivos, no entanto, o CC separa conforme se dê a sucessão a título universal ou a título singular. Na sucessão universal, a aquisição da posse será sempre derivada, pois o sucessor continua a posse do antecessor (art , primeira parte). Na sucessão a título singular, no entanto, é facultado ao novo possuidor escolher se sua aquisição foi originária ou derivada, ou seja, poderá escolher se quer unir sua posse à do anterior ou se prefere começar uma nova posse (art , segunda parte), e é claro que o fará conforme lhe seja mais conveniente em cada situação concreta. Ocorre a perda da posse quando cessa o poder da pessoa sobre a coisa, ainda que isso tenha ocorrido contra a vontade do possuidor (CC, art ). Efeitos da posse A posse gera efeitos em relação à proteção possessória, que é deferida ao possuidor, e em relação a outros aspectos, como por exemplo em relação aos frutos, às benfeitorias, às deteriorações da coisa, à usucapião etc. A proteção possessória A proteção que a lei defere ao possuidor se dá por meio da admissão do desforço possessório e das ações possessórias. Quanto ao desforço possessório, trata-se da legítima defesa da posse, feita pelo próprio possuidor turbado ou esbulhado, com seus próprios meios, mas desde que o faça logo e não vá além dos atos indispensáveis à manutenção ou reintegração da posse (CC, art , 1.º). E quanto às ações possessórias, têm previsão legal as ações de manutenção da posse, reintegração da posse e interdito proibitório (CC, art e CPC, arts. 920 a 933). A ação de manutenção da posse é cabível em caso de turbação, ou seja, quando o possuidor está sendo turbado em sua posse. A de reintegração da posse, por sua vez, é admitida quando o possuidor já sofreu o esbulho. Mas é importante que se observe para a fungibilidade entre as ações de manutenção e de reintegração, ou seja, se o possuidor estava sendo turbado e ajuizou a ação de manutenção, mas antes de o juiz despachar veio a ocorrer o esbulho, o juiz deverá receber o pedido de manutenção como se fosse o de reintegração (CPC, art. 920). A ação de esbulho pode ser ajuizada contra o próprio esbulhador ou contra terceiro, se este recebeu a coisa sabendo que era esbulhada (CC, art ). O interdito proibitório, por sua vez, é ação preventiva contra a violência que se mostra iminente, ou seja, quando o possuidor direto ou indireto tem justo receio de ser molestado na sua posse, podendo requerer ao juiz que expeça mandato proibitório,

4 DIREITO CIVIL cominando ao réu pena pecuniária, caso transgrida a ordem (CC, art. 932). Não cabe o pedido de liminar: o interdito já é medida preventiva em si mesmo, pois ainda não aconteceu nada, apenas havendo o justo receio de que aconteça. A alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa, feita pelo réu, não impede a manutenção ou a reintegração na posse, pois no juízo possessório só se discute posse, e não a propriedade. Logo, se o autor provar que tem (ou tinha) a posse, mas que está sendo turbado ou que foi esbulhado, deverá o juiz deferir-lhe o pedido de manutenção ou de reintegração, pouco importando que o réu alegue ser o proprietário da coisa disputada. Efeitos quanto aos frutos, às benfeitorias e à perda Os efeitos da posse, em relação aos frutos que a coisa produziu, às benfeitorias feitas nela, ou à deterioração ou à perda da coisa, dependerão sempre da boa ou má-fé do possuidor, dentre outros fatores, e podem ser resumidos conforme abaixo (CC, arts a 1.220): Possuidor Frutos Benfeitorias Boa-fé Má-fé Direito aos frutos percebidos. Devolve os pendentes e os colhidos por antecipação. Direito ao ressarcimento das despesas de custeio. Devolve os percebidos, os pendentes e os que por culpa sua deixou de perceber. Será ressarcido pelas despesas de custeio. Ressarcimento pelas necessárias e pelas úteis, com direito de retenção. Pode levantar as voluntárias, se não danificar a coisa. Ressarcimento só pelas necessárias, sem direito de retenção. Perde as úteis e as voluptuárias. Perda/ deterioração Não responde se não der causa: só responderá se agiu com dolo ou culpa. Responde ainda que acidental perpetuario obligationis, pois na verdade está em mora. Efeitos em relação às servidões A posse também pode recair sobre as servidões, desde que sejam aparentes ou quando, estando previstas em títulos, estes provierem do possuidor do prédio serviente ou da pessoa de quem este possuidor recebeu o prédio serviente (CC, art ). Logo, se as servidões podem ser objeto da posse, é evidente que também podem ser usucapidas, o que aliás se encontra expresso no artigo 1.379, que prevê a aquisição da servidão por usucapião em dez anos, se o possuidor tiver título, e em 20 anos, caso não o tenha.

5 131 Direitos reais em geral Os direitos reais sujeitam-se à tipificação, ou seja, só existem os direitos reais que a lei indica. Em relação às enfiteuses, que não foram mencionadas pelo atual CC, as que já existiam, criadas na vigência do CC anterior, continuam a existir, mas não podem ser criadas novas, assim como também não podem mais ser criadas subenfiteuses (art ). A aquisição dos direitos reais varia conforme se trate de direito incidente sobre coisa móvel ou sobre coisa imóvel. Se for coisa móvel, quanto aos direitos reais constituídos ou transmitidos por ato inter vivos, só se adquirem com a tradição (CC, art ). Não é demais lembrar o que já vimos várias vezes: os contratos, em nosso direito, não transferem a propriedade, pois esta só é transferida com a tradição. Em se tratando de coisa imóvel, a constituição ou a transmissão de direitos reais por ato inter vivos só se dá com o registro no cartório do registro de imóveis, exceto os casos expressos no CC (usucapião, acessão etc., art ). Propriedade em geral O conteúdo do direito de propriedade abrange os poderes de usar, gozar e dispor, além do direito de perseguir a coisa em poder de quem quer que a detenha (sequela, CC, art ). A sequela, ou seja, a possibilidade de buscar o bem do poder de quem quer que injustamente o detenha, tem a finalidade de dar efetividade à eficácia contra todos (erga omnes) do direito. Mas veja-se que a lei proibiu, expressamente, os atos de emulação, ou seja, aqueles atos que não trazem qualquer benefício ou comodidade ao proprietário, sendo praticados apenas com a intenção de prejudicar outrem (CC, art , 2.º). A propriedade é um direito perpétuo, ou seja, só é perdida nos casos que a lei prevê, expressamente, como sendo hipóteses de perda. A propriedade não se perde pela falta de uso, ou seja, não prescreve o direito pela falta do seu exercício. Além disso, a propriedade se presume plena e exclusiva, até prova em contrário (CC, art ). Plena porque todos os poderes inerentes à propriedade são presumidos como sendo do proprietário, e exclusiva porque o proprietário pode impedir que qualquer outra pessoa venha a exercer sobre a coisa qualquer dos poderes que compõem o direito de propriedade. Toda propriedade tem uma função econômica e social a cumprir (CC, art , 1.º): preservar a fauna, a flora, o meio ambiente, não poluir ar e águas etc.

6 DIREITO CIVIL Desapropriação judicial Inovou o CC de 2002 ao prever a desapropriação judicial, ou seja, a possibilidade de o proprietário ser privado de sua propriedade em virtude de sentença judicial, sendo que nela deverá ser fixada a justa indenização a ser paga ao proprietário (CC, art , 4.º e 5.º). A desapropriação judicial depende dos seguintes requisitos: que se trate de área extensa; o imóvel deve estar em posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos; os possuidores devem ser um número considerável de pessoas; os possuidores devem ter feito obras e serviços de interesse social e econômico relevante. É importante realçar que essa desapropriação judicial não se confunde com a usucapião, tanto assim que o juiz deverá fixar indenização em favor do proprietário. A propriedade do solo A propriedade do solo abrange a do subsolo e a do espaço aéreo, até a profundidade ou a altura úteis ao seu exercício pelo proprietário, não podendo este opor-se às atividades de terceiros que sejam realizadas a uma altura ou profundidade em que não tenha interesse legítimo em impedi-las (CC, art ). Trata-se do critério da utilidade. Mas a propriedade do solo não abrange a propriedade das jazidas, minas e demais recursos minerais, dos potenciais de energia hidráulica e dos monumentos arqueológicos (CC, art ), pois a propriedade de tais bens pertence à União. No entanto, o proprietário poderá explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não dependam de transformação industrial (parágrafo único). Assim, o proprietário do solo poderá explorar a areia e o seixo existentes em seu terreno, mas não poderá explorar o calcário, pois este requer transformação industrial para se converter em cimento. Estudar os efeitos da posse, especialmente o que se refere à proteção possessória e aos efeitos quanto aos frutos, às benfeitorias e à deterioração da coisa.

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