REEXAME NECESSÁRIO EM DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA EM SÚMULA VINCULANTE SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA

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1 REEXAME NECESSÁRIO EM DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA EM SÚMULA VINCULANTE SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA Walmir Luiz Becker * Os que me honraram com a leitura do meu artigo O Ativismo Judicial e os Créditos das Contribuições PIS e COFINS na Substituição Tributária do ICMS, publicado por este site, sabem de meu desalento com a tendência francamente prófisco que se percebe, nos dias de hoje, na grande maioria das decisões judiciais sobre questões tributárias. Portanto, não vou repetir, aqui, as razões que me levaram à tamanha desilusão com os julgamentos de todas as instâncias do Poder Judiciário, sempre que em um dos vértices do triângulo processual figura como parte a Fazenda Pública. Contudo, isso não me impede que, no tema deste artigo, venha a trazer mais uma razão exemplar e justificadora dessa minha descrença com a atuação do Judiciário quando estão em jogo os interesses da Fazenda Pública. * Advogado em Porto Alegre, Membro do Instituto de Estudos Tributários IET e do Conselho Editorial da Revista de Estudos Tributários - RET

2 É sabido que, nestes últimos anos, os contribuintes têm levado a pior nas discussões judiciais que envolvam questionamentos sobre a constitucionalidade ou legalidade na instituição e cobrança de tributos. Isto pode ser constatado, com facilidade, na análise da jurisprudência que tanto o STJ quanto o STF vêm firmando a respeito das mais variadas discussões entre contribuintes e as Fazendas Púbicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Aliás, dita jurisprudência, quando oriunda do STF, pode vir a dar origem, como de fato tem dado, a Súmula Vinculante, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004, que acrescentou à Constituição Federal o art. 103-A, com a seguinte redação: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

3 A Lei n.º , de , ao regulamentar o art. 103-A da CF/88, cuidou mais das normas procedimentais sobre a edição de súmula vinculante, cingindo-se, no restante, a reproduzir a norma constitucional sobre o alcance da súmula vinculante, reiterando que esta deverá ser observada por todos os órgãos do Poder Judiciário e pela administração direta e indireta, em todos os níveis governamentais. O que vem a ser, então, uma Súmula Vinculante? Para responder a essa pergunta, talvez seja útil, primeiramente, entender-se o significado jurídico-processual do vocábulo súmula. No tradicional vocabulário jurídico de Plácido e Silva, uma súmula, No âmbito da uniformização da jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampam em repertórios. Se, portanto, a súmula é uma síntese uniformizada do que um tribunal já decidiu, e, pois, entendeu, por reiteradas vezes, a respeito de uma mesma questão, qual o significado, não só para advogados, mas também para juízes, promotores, desembargadores e ministros de um tribunal, de um enunciado da Suprema Corte deste País, que, além de ser súmula, é vinculante? Entre as principais acepções da palavra vincular estão as de ligar ou prender com vínculos; apertar; ligar ou prender moralmente; impor obrigação a; ligar, prender, unir, ou

4 deixar ligado, unido, preso (Dicionário Aurélio). É precisamente com este significado central (o de ligar, unir, prender, obrigar) que o adjetivo vinculante está qualificando o substantivo súmula. Por isso, Maria Helena Diniz define a Súmula Vinculante como Aquela que, emitida por Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM, TSE) após reiteradas decisões uniformes sobre um mesmo assunto, torna obrigatório seu cumprimento pelos demais órgãos do Poder Judiciário (Dicionário Jurídico). Na prática, a súmula vinculante tem força de lei em sentido estrito, haurida da própria Constituição Federal (art. 103-A). Não pode, assim, ser ignorada pelos órgãos judiciais a ela subordinados, salvo se o caso julgado não se comportar, com exatidão, nos paradigmas que embasaram a edição de tal súmula pelo STF. Por conseguinte, é lógico que a súmula vinculante tem um sentido e alcance muito mais amplo do que a simples súmula. Esta, por si mesma, isto é, enquanto simples súmula, não tem força cogente para as partes e para o ente (órgão do Judiciário) a quem compete decidir as causas a respeito das quais já exista um pronunciamento sumular. Assim, um juiz, ou um tribunal, pode proferir decisão contra o enunciado de uma súmula comum, o que, esclareça-se, dificilmente ocorre. Mas, indubitavelmente, não pode decidir contra esta, se ela foi aprovada com efeito vinculante pelo STF, a não ser que a parte interessada venha a demonstrar que os fundamentos fáticos ou jurídicos de sua pretensão (autor), ou de

5 sua oposição ao pretendido na ação (réu), não se enquadram, perfeitamente, dentro dos parâmetros do enunciado sumular vinculante. De sorte que, se a controvérsia judicial levada à apreciação de Juízes de Direito, Juízes Federais (juizados de primeira instância), e dos diversos Tribunais deste País tiver por fundamento o que já foi decidido em Súmula Vinculante, estes devem sentenciar ou acordar nos estritos termos da orientação sumular à qual todos esses magistrados singulares ou órgãos colegiados estão vinculados. E se, tratando-se de matéria tributária, essa decisão (sentença) for proferida contra a Fazenda Pública, com ganho de causa pelo contribuinte? Qual o comportamento a ser esperado, neste caso, da parte vencida? De outro lado, como deve agir o magistrado sentenciante em relação ao reexame necessário de sentenças previsto no art. 475 do CPC? No que se refere à Fazenda Pública, a atitude esperada é que esta, cumprindo com seus deveres de parte, proceda com lealdade e boa-fé (art. 37 da CF e 14 do CPC), abstendo-se da interposição de qualquer recurso, evitando, assim, maiores ônus econômicos para o Estado, e para os contribuintes que o sustentam com o recolhimento de tributos. Por seu turno, do juiz prolator da decisão fundada em súmula vinculante se espera, primeiro, que sequer cogite do reexame necessário (recurso de ofício) da causa por ele

6 assim julgada; segundo, na hipótese de apelação pela Fazenda Pública, a esperança é a de que o juiz deixe de receber o recurso, porquanto está escrito, no art. 518, 1.º, do CPC (redação da Lei n.º /06), que O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. É que, se, por um lado, decisão juridicamente embasada em súmula vinculante jamais deveria ser objeto de recursos, sejam estes de que espécie ou natureza forem, de outro, é de todo inconcebível que essa mesma decisão venha a ser recorrida, de ofício, pela autoridade judicial que a proferiu. São inconciliáveis e incompatíveis entre si os institutos do reexame necessário e da súmula vinculante. O reexame necessário tem sentido e cabimento quando a decisão judicial reexaminada for suscetível de modificação pela instância judicial superior competente para revisála, o que não ocorre quando há súmula vinculante. Ora, se a questão já foi decidida, de forma definitiva e imodificável pelo STF, com efeitos (erga omnes) que valem para todos (contribuintes, fazenda pública, julgadores e tribunais administrativos e judiciais), nada mais há a ser revisto ou reexaminado. Não fosse assim, cairíamos no absurdo de ter que admitir a seguinte e esdrúxula situação: um juiz de primeira instância, aplicando o art. 518, 1.º, do CPC, deixa de receber um recurso de apelação de sentença desfavorável a uma das Fazendas Públicas, porém, ao mesmo tempo, agindo de ofício (art. 475 do

7 CPC), envia o processo ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal de sua jurisdição para que a questão por ele resolvida de acordo com uma súmula vinculante venha a ser novamente julgada por essa instância superior. Pois isso vem ocorrendo nas Varas da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre, como demonstra a remessa de ofício dos autos da Execução Fiscal n.º 001/ ao TJRGS, a bem de que este venha a reexaminar sentença prolatada pelo juízo da execução com amparo na Súmula Vinculante n.º 31. E tal não poderia ter sucedido. A aludida Súmula pacificou a controvérsia existente a respeito da incidência, ou não, do ISSQN na locação de bens móveis. Ela foi aprovada, assim como todas as demais súmulas da mesma espécie, para impedir a interposição pelas partes de recursos inúteis, inclusive dos recursos de ofício (art. 475 do CPC), denominados de reexame necessário. A finalidade primordial de uma súmula vinculante é desafogar o Judiciário e conferir maior celeridade no processamento e deslinde das demandas judiciais. Sendo assim, não há qualquer justificativa para o uso do expediente do reexame necessário de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública (Fisco) com amparo em entendimento firmado pelo STF em Súmula Vinculante.

8 Por isso cometem erro crasso os juízes de primeira instância, especialmente os das Varas especializadas da Fazenda Pública, da Justiça Estadual, ou das Varas de Execuções Fiscais, da Justiça Federal, quando remetem de ofício, ao tribunal competente, processos de natureza tributária em que deram ganho de causa a contribuintes, com fundamento em Súmula Vinculante. Compactuam com esse erro os tribunais que, sem qualquer admoestação a magistrados de primeiro grau que assim agem, julgam esses processos como se fosse mesmo cabível e necessário o reexame da causa. Expressam, com isto, total desatenção ou desconhecimento para com o instituto da súmula vinculante (art. 103-A, da CF, e Lei n.º /06). Além disso, esses tribunais também estão desatentos, assim como já o estiveram os juízes de primeiro grau, ao disposto no 3.º do art. 475 do CPC, onde está claro que descabe a aplicação do instituto processual do reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. Trata-se, entretanto, de desatenção na qual vêm incorrendo tribunais de justiça, como o do Rio Grande do Sul, como se vê, dentre outros, dos julgamentos do Reexame Necessário n.º , 21.ª CC, ; Apelações e Reexames Necessários n.ºs , 21.ª CC, 1.º-12-10; , 2.ª CC, 1.º-09-10, , 1.ª CC,

9 Nesses processos, o TJRGS reexaminou e decidiu causas tributárias vencidas por contribuintes em primeira instância. É que as questões nelas discutidas já haviam sido definitivamente solucionadas, em desfavor da Fazenda Pública, por Súmula Vinculante, que serviu de razão de decidir da causa já em primeira instância. Ainda assim, os zelosos juízes de primeiro grau recorreram de ofício ao tribunal, recursos que foram por este recebidos e julgados com toda a naturalidade, como se estivessem lá somente por estar as disposições do art. 103-A, da Constituição Federal, do art. 2.º da Lei n.º /06, do art. 518, 1.º, e 475, 3.º, estes dois últimos do CPC. Porto Alegre, 23 de agosto de 2011