E X A M E D E O R D E M PRÁTICA TRABALHISTA

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1 PRÁTICA TRABALHISTA

2 2008 IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais. Todos os direitos reservados. S456 Sehli, Daniele. Prática Trabalhista/Daniele Sehli. Curitiba: IESDE Brasil S.A., p. ISBN: Justiça do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Direito Processual do Trabalho. 4. Direito do Trabalho. I. Título. CDD Atualizado até abril de IESDE Brasil S.A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, CEP: Batel Curitiba PR

3 SUMÁRIO Reclamação trabalhista I: petição inicial 9 Denominação 9 Requisitos fundamentais Reclamação trabalhista II 28 Primeiro passo: relacionar os dados do contrato de trabalho 29 Segundo passo: relacionar a existência ou inexistência de Comissão de Conciliação Prévia 29 Terceiro passo: relacionar os fatos e os fundamentos jurídicos (causa de pedir) 46 Quarto passo: especificação dos pedidos 49 Considerações sobre a reclamação trabalhista do rito sumaríssimo Defesa do reclamado: contestação 53 Considerações gerais 53 Requisitos fundamentais 54 Endereçamento ao juízo competente 54 Qualificação das partes 56 Comissão de Conciliação Prévia 57 Preliminares 63 Defesa indireta de mérito: prejudicial de mérito 64 Defesa direta de mérito 67 Requerimentos do reclamado

4 SUMÁRIO 68 Requerimentos finais 68 Finalização e local, data e assinatura 69 Documentos e provas 69 Resumo Defesa do reclamado: exceções e reconvenção 73 Exceções 76 Exceção de incompetência territorial 80 Exceção de suspeição e impedimento 84 Reconvenção Recursos I 91 Considerações gerais 92 Efeitos dos recursos 92 Pressupostos dos recursos 98 Recurso ordinário Recursos II 111 Recurso de revista Recursos III 133 Embargos de declaração

5 SUMÁRIO 141 Recurso de embargos Recursos IV 155 Agravo de petição 164 Agravo de instrumento Ação rescisória 177 Considerações gerais 177 Natureza jurídica 177 Previsão legal 180 Competência 181 Legitimidade 182 Petição inicial 184 Hipóteses 189 Irretroatividade 189 Efeitos 190 Prazo decadencial 190 Peça processual Mandado de segurança 195 Conceito 195 Natureza jurídica 195 Espécies 196 Competência

6 SUMÁRIO 198 Condições genéricas 198 Condições específicas 200 Cabimento 200 Peça processual Questões práticas 205 Cuidados especiais 207 Questões práticas Questões práticas II 215 Questão 1 OAB-SP 215 Questão 2 OAB-PR 216 Questão 3 OAB-PR 217 Questão 4 OAB-PR Referências 219 Anotações 221

7 Defesa do reclamado: contestação Considerações gerais A contestação representa uma das formas processuais por meio da qual a parte reclamada pode se defender em juízo. Tal qual a peça de ingresso reclamação trabalhista, a contestação figura como uma das petições mais importantes para o reclamado, pois é nela que se apresentam os contra-argumentos, definindo-se assim, a litiscontestação. É na contestação que o reclamado aduz toda a matéria de defesa, seja ela de fundo material, seja ela de fundo processual. Excetuam-se desse rol apenas a alegação de suspeição, impedimento e incompetência de foro, vez que esses assuntos são reservados às exceções. Em razão dos princípios reitores do Direito Processual do Trabalho, a forma oral foi eleita pelo legislador para a apresentação de defesa perante a Justiça do Trabalho (CLT, art. 847). Aberta a audiência e não havendo acordo, o reclamado terá apenas 20 (vinte) minutos para aduzir a sua tese de defesa. Na prática e para fins de Exame de Ordem, a defesa é feita na forma escrita. Por isso, sendo esta a peça processual eleita, deverá o candidato esgotar todas as formas de defesa, demonstrando habilidade e raciocínio jurídico. Requisitos fundamentais Como a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) primou pela forma oral de oferecimento de defesa, não tratou dos requisitos fundamentais para a elaboração da contestação. Desse modo, para a confecção escrita desta peça processual, deve-se buscar os requisitos constantes dos artigos 300 a 302 do Código de Processo Civil (CPC), cujo diploma jurídico tem aplicação subsidiária no processo do trabalho (CLT, art. 769). Isso posto, partimos para a análise dos requisitos essenciais da peça em questão.

8 PRÁTICA TRABALHISTA Endereçamento ao juízo competente Para o endereçamento da petição inicial era necessário saber para qual Vara do Trabalho a peça deveria ser encaminhada, de acordo com a competência territorial. Sendo eleita a contestação como peça a confeccionar, a questão irá apresentar em seu bojo número da Vara do Trabalho (somente naquelas localidades onde exista mais de uma Vara do Trabalho) e o local do ajuizamento da reclamação trabalhista. Desse modo, ao contrário da reclamação trabalhista, o endereçamento ao Juízo competente não deverá conter qualquer espaço em branco ou preenchido com pontilhados. Todas as informações que não existiam quando do ajuizamento da demanda agora se fazem presentes. Assim, tomamos como exemplo uma reclamação trabalhista ajuizada na Vara do Trabalho de Campinas, São Paulo, e distribuída 1 à 5.ª Vara do Trabalho, temos: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da 5.ª Vara do Trabalho de Campinas. Qualificação das partes Reclamado A primeira pessoa a ser qualificada é o reclamado, considerando-se que ele é o peticionário da contestação. A qualificação do reclamado deverá observar os mesmos requisitos da petição inicial, descritos no artigo 282, II, do CPC. Vale dizer, sendo pessoa natural, consignar o nome, prenome, estado civil, profissão e domicílio. Sendo reclamada uma pessoa jurídica, esta deverá encabeçar a qualificação. Se o reclamado for algum ente despersonalizado a exemplo da massa falida e do espólio ou que deve ser representado em juízo a exemplo de algumas situações do artigo 12 do CPC o representante processual também deverá ser qualificado. Na eventualidade da questão-objeto do Exame de Ordem não fornecer todos os dados para a completa qualificação da parte, ainda assim esta deverá ser preenchida da forma mais completa possível na peça de defesa, utilizando-se, como se fez com a petição inicial, espaços preenchidos com pontilhados. 1 De acordo com os artigos 783 e 838 da CLT, nas localidades onde haja mais de uma Vara do Trabalho ou mais de um Juiz de Direito, será feita a distribuição das ações ajuizadas.

9 55 Isso feito, podemos ter: FZKK, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n. o ( ), estabelecida na Rua ( ), n.º ( ), CEP ( ), (cidade), (estado), doravante denominada reclamada, vem à presença desse Juízo, Massa Falida de Alimentos Alice Ltda., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em (cidade), (estado), na Rua ( ), n.º ( ), CEP ( ), representada por seu síndico, Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB (subseção) n. o ( ), residente e domiciliado na Rua ( ), n.º ( ), CEP ( ), (cidade), (estado), vem à presença desse Juízo [... ] Procurador Considerando-se que a peça processual é confeccionada por advogado, devidamente constituído, faz-se necessário consignar a existência do procurador legal da parte, medida que também se adotou em relação ao reclamante. Esta informação poderá ser aduzida da seguinte forma: [...] vem à presença desse Juízo, por seu advogado infra-assinado e devidamente constituído (procuração em anexo ou instrumento de mandato em anexo), inscrito na OAB (subseção) sob o n.º ( ), com endereço profissional à Rua ( ), n.º ( ),(cidade/uf). Lembramos que algumas subseções da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) exigem ainda que o candidato mencione o endereço do advogado, fazendo valer o disposto no artigo 39 do CPC. Para tanto, constará na prova prática o endereço do advogado, devendo-se deste modo consigná-lo ao citar o procurador da parte. Reclamante Para a contestação, diversamente da petição inicial, não é necessário apontar a qualificação completa do reclamante. A necessidade, na reclamação trabalhista, de consignar o maior número de informações possíveis em relação à parte adversa, tinha o condão de possibilitar a correta individualização da parte e a sua notificação. Em face disso, basta que seja mencionado o nome do reclamante, sem o acréscimo de qualquer outro dado. Exemplificando:

10 PRÁTICA TRABALHISTA Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 5.ª Vara do Trabalho de Campinas. (espaçamento de 10 linhas) Autos n.º 1.234/2005 FZKK, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n. o ( ), estabelecida na Rua dos Anzóis, n.º 44, Centro, CEP , Campinas, São Paulo, doravante denominado reclamada, vem à presença desse Juízo, por seu advogado infra-assinado e devidamente constituído (procuração em anexo), inscrito na OAB- SP sob o n.º , com endereço profissional à Rua, n.º, Campinas- SP, apresentar CONTESTAÇÃO às alegações formuladas por Fulano de Tal na reclamação trabalhista em epígrafe, o que faz pelos seguintes fundamentos de fato e de direito que a seguir expõe: [...] Comissão de Conciliação Prévia A Lei 9.958/2000 deu origem aos artigos 625-A a 625-H da CLT, que tratam da Comissão de Conciliação Prévia. Ao tratar deste tema no item reclamação trabalhista, pode-se observar que a menção à existência e à passagem pela comissão de conciliação prévia era uma exigência para a aptidão da petição inicial. Como compete ao reclamado refutar em contestação toda e qualquer pretensão do reclamante, verificando-se que a passagem pela comissão não foi observada, deverá o reclamado denunciá-la na contestação. Entendemos que o momento oportuno para a argüição é logo após qualificação das partes, figurando como uma espécie de preliminar. Contudo, ao invés de tratá-la conjuntamente com as demais espécies de preliminares, descritas no artigo 301 do CPC, preferiu-se destacá-la em um tópico apartado. Justifica-se este posicionamento, de não inseri-la entre as demais preliminares do artigo 301 do CPC, porque ainda há debate doutrinário e jurisprudencial quanto à natureza dessa alegação. Enquanto para alguns o descumprimento pelo reclamante de demanda perante a câmara de conciliação traduz-se em ausência de condição da ação, para outros ela figura meramente como ausência de pressuposto processual. 2 2 Merece destaque, quanto ao tema, a lição de Jorge Luiz Souto Maior (2000, p. 130): No artigo 625-D ficou determinado que qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da pres-tação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. Não se fixou, expressamente, que submeter-se à Comissão constitua condição para o ingresso em juízo, como havia no projeto de lei, e não há na lei, igual-mente uma penalidade específica para o descumprimento de tal procedimento, como também havia no projeto de lei.

11 57 E, não obstante se entenda como condição da ação ou como pressuposto processual, a conseqüência seria a mesma: a extinção do processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 267 do CPC. Dessa forma, verificando-se que existe comissão de conciliação prévia e que o reclamante não apresentou demanda perante este órgão (CLT, art. 625-D) ou não justificou a não-interposição de demanda (CLT, art. 625-D, 3.º), compete ao reclamado requerer a extinção do processo, sem resolução de mérito, com base no dispositivo processual supracitado. Exemplificando: Primeiramente cumpre noticiar que a reclamante deixou de submeter suas pretensões à Comissão de Conciliação Prévia, deixando de observar o disposto pelo artigo 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, tendo em vista a omissão da reclamante em atender às disposições do referido artigo, tornou-se inviável o processamento do feito, devendo ser extinto o processo sem resolução de mérito, conforme dispõe o artigo 267, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho (CLT, art. 769). Preliminares Antes de investigar o mérito da reclamação trabalhista, algumas questões de ordem processual devem ser analisadas, sobretudo porque podem prejudicar o conhecimento do mérito da causa. Essas defesas prejudiciais são denominadas preliminares ou objeções. O CPC as descreve no seu artigo 301, in verbis: Art Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

12 PRÁTICA TRABALHISTA Todas as ocorrências noticiadas no artigo 301 do CPC devem ser objeto de análise quando do Exame de Ordem. Isto é, antes de iniciar a refutação ao mérito das pretensões do reclamante, deverão ser argüidos os vícios processuais que impedem o regular andamento do processo. Assim, a fim de possibilitar a correta alegação das preliminares, faz-se necessária a investigação individualizada de cada uma delas. Vejamos. Inexistência ou nulidade da citação Considera-se a citação ato essencial para a formação regular do processo, vez que é por meio dela que se oportuniza para o reclamado o oferecimento de resposta, o direito de ampla defesa. Daí, portanto, a importância de que a citação tenha ocorrido regularmente. Na seara trabalhista, a citação, ou melhor dizendo, a notificação ( termo utilizado pelo legislador trabalhista) é feita normalmente pelo correio. Somente em circunstâncias especiais, como aponta o artigo 841, parágrafo 1.º, da CLT, será feita a notificação por outros meios. A fim de dirimir discussões sobre a regular notificação, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 16, que assim dispõe: N. 16. NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário. Diante do exposto, infere-se que é ônus do reclamado comprovar que a notificação não ocorreu corretamente e alegar tal fato nesta oportunidade. Deste modo, deve o reclamado requerer a extinção do processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 267, IV, do CPC, pois a regular citação é um dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo. Na prática, contudo, dificilmente se observará esta hipótese em contestação. Isso porque, se o reclamado comparece em juízo para apresentar a contestação (tendo em vista que esta é a oportunidade para a apresentação de defesa no processo trabalhista), o próprio reclamado suprirá o vício existente. Logo, o processo não se extinguirá. Porém, para fins de Exame de Ordem, deve ser observado o disposto na regra processual civil e não aquilo que é adotado na prática.

13 59 Incompetência absoluta A incompetência poderá ser absoluta (quando não pode ser modificada) ou relativa (quando pode ser, dentro de certos limites, modificada). Aquelas devem ser aduzidas na própria contestação, enquanto esta deve ser feita em apartado (exceção instrumental). São alegáveis como incompetência absoluta: incompetência material, funcional e com relação à pessoa. A incompetência relativa abrange: incompetência de foro e aquela determinada pelo critério do valor. Desse modo, sendo postulada na seara trabalhista matéria que não diz respeito, por exemplo, a relação de trabalho (CF, art. 114), deverá o reclamado alegar, em preliminar, a incompetência material e requerer a extinção do processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, IV, do CPC, vez que a competência é um dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Inépcia da petição inicial Conforme o parágrafo único do artigo 295 do CPC, considera-se inepta a petição inicial quando Art [...] I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. Verificam-se importantes, ainda, a clareza, a precisão e a concisão da petição inicial, pois se mal redigida, poderá conduzir a vícios. E, havendo vícios, como a falta de pedido ou de causa de pedir (por exemplo, faz o pedido de pagamento de horas extras e não indica o horário em que o reclamante trabalhou) ou da narração dos fatos não se compreender a pretensão, deve o reclamado argüir a inépcia da reclamação trabalhista e requerer a extinção do processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 295, I e seu parágrafo único c/c o artigo 267, I, ambos do CPC. Perempção A perempção é, segundo Oliveira Dias (1997, p.105), a perda do direito de ação por ter o autor deixado extinguir-se por três vezes processos com os mesmos fundamentos, por abandono da causa, deixado de praticar os atos que tinha de fazê-lo por mais de trinta dias (CPC, art. 267 [sic], parágrafo único) 3 3 Ao invés do artigo 267, o autor deveria fazer referência ao artigo 268 do CPC.

14 PRÁTICA TRABALHISTA A ocorrência da perempção na Justiça do Trabalho se dá na forma dos artigos 731 e 732 da CLT, que assim dispõem: Art Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Vara do Trabalho ou Juízo para fazê-la tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Art Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art Assim, restando configurada tal situação no Exame de Ordem, deverá ser argüida a preliminar de perempção, requerendo ainda seja extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro nos artigos 267, V, e 268, parágrafo único, do CPC. Litispendência e coisa julgada A definição legal de litispendência e de coisa julgada encontra-se no artigo 301, parágrafos 1.º, 2.º e 3.º, do CPC. Ocorrendo litispendência ou coisa julgada, terá o reclamado recebido ação idêntica à outra anteriormente proposta. No caso de litispendência, a ação anteriormente proposta ainda estará em andamento e, no caso de coisa julgada, a ação anteriormente proposta já terá transitado em julgado. Observe-se que não é necessário que a reclamação trabalhista seja integralmente idêntica. Basta que hajam pedidos idênticos, podendo ser argüida a litispendência ou a coisa julgada em relação a cada um dos pedidos do reclamante. De qualquer sorte, ocorrendo uma dessas hipóteses na questão-objeto do Exame de Ordem, deverá o candidato levantar a preliminar de litispendência ou coisa julgada em relação às pretensões idênticas e requerer a extinção do feito, sem resolução de mérito, com base no artigo 267, V, do CPC. Conexão e continência Haverá conexão (CPC, art. 103) quando a reclamação trabalhista tem o mesmo objeto (pedido) ou a mesma causa de pedir de outra ação. Haverá continência (CPC, art. 104) na apresentação de reclamação trabalhista com as mesmas partes e a mesma causa de pedir, mas quando objeto de uma é mais abrangente que o da outra. Nessas situações, a lei autoriza a prorrogação de competência, a fim de se evitar prolação de decisões diferentes em processos semelhantes. Homenageia-se, neste caso, o princípio de economia processual.

15 61 Afirma Sérgio Pinto Martins (2004, p. 300): Na conexão, existe uma situação alternativa da existência da mesma causa de pedir ou do mesmo pedido, como, por exemplo, da causa de pedir do trabalho em horas extras, postulando-se os reflexos. A continência quando em uma ação o autor pretende os reflexos da equiparação salarial e na outra a própria equiparação salarial, pois as partes serão as mesmas, a causa de pedir será a mesma (decorrente da equiparação salarial) e o segundo pedido da segunda ação abrange o da primeira ou é o principal em relação àquela. Contudo, havendo conexão ou continência, não deverá ser requerida a extinção do processo sem julgamento do mérito. O artigo 105 do CPC enseja outra conclusão. Verificando-se a existência de conexão ou continência, deve o candidato requerer a reunião das reclamações trabalhistas propostas, para que sejam decididas simultaneamente. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização Como bem assevera Carlos Eduardo Oliveira Dias (1997, p. 107): [...] trata-se de vício processual relacionado com os pressupostos subjetivos do autor, significando que algum aspecto da sua capacidade de ser parte, de estar em Juízo ou postulatória está defeituoso. Nesse caso, o artigo 13 do CPC determina que o juiz, verificando a pertinência dessa ocorrência narrada pelo réu, conceda ao autor um prazo razoável para saná-la, e somente após isso, no caso de não-cumprimento, é que pode extinguir o feito (CPC, art. 13, I, e art. 267, IV). A capacidade de ser parte na Justiça do Trabalho se dá aos 18 anos, conforme prescreve o artigo 792 da CLT. Os reclamantes menores de 18 anos, por sua vez, devem ser representados. O não-cumprimento desse requisito enseja o reconhecimento da incapacidade da parte. O defeito de representação ocorre quando o reclamante, estando representado em juízo por advogado, deixa de juntar a procuração. O mesmo poderá ocorrer com o reclamado, se não for juntado, por exemplo, o contrato social da pessoa jurídica. A falta de autorização, por exemplo, pode ocorrer quando o preposto não tem autorização para representar o empregador em juízo. Expostas as situações de possível ocorrência da preliminar em questão, deverá o candidato analisar se a questão-objeto do Exame de Ordem informa algum desses acontecimentos. Caso positivo, deverá o candidato requerer a extinção do processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 267, IV, do CPC. Convenção de arbitragem A convenção de arbitragem representa o compromisso firmado pelas partes envolvidas no litígio de, antes de ajuizar a ação trabalhista, recorrer a um árbitro.

16 PRÁTICA TRABALHISTA A previsão à arbitragem está disposta apenas no artigo 114, parágrafos 1.º e 2.º, da Constituição Federal (CF), para os dissídios coletivos de natureza econômica, razão pela qual não é muito utilizada para os dissídios individuais. Contudo, mencionando a questão-objeto do Exame de Ordem existência desse compromisso arbitral e o seu não-cumprimento pelo reclamante, deverá o reclamado alegá-lo em preliminar, requerendo a extinção do feito, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, VII, do CPC. Carência de ação Ocorre carência da ação quando faltar uma das condições da ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Normalmente, a alegação de ilegitimidade passiva ocorre quando se discute o reconhecimento do vínculo empregatício. O reclamado alega não ser empregador do reclamante e aponta outra natureza jurídica para a relação existente, por exemplo, que a prestação de serviços se deu em caráter de trabalho autônomo ou por meio de representação comercial. O interesse de agir pode ser identificado quando a parte não necessita do provimento jurisdicional para satisfazer a sua pretensão. Vale dizer, quando inexiste efetivamente litígio. A impossibilidade jurídica do pedido, por sua vez, pode ocorrer quando o reclamante deduz pretensão sem qualquer fundamentação jurídica, como por exemplo, pedir o pagamento dos feriados laborados de forma triplicada ou pedir o pagamento de férias em dobro, mesmo que elas não estejam vencidas. Existindo qualquer uma dessas situações na questão, deverá o candidato apontar especificadamente a preliminar e requerer a extinção do feito, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar A exigência de caução não é compatível com o processo do trabalho, em que vigora o princípio da gratuidade. Desse modo, não tem aplicabilidade esta preliminar. Observações Urge chamar a atenção, por fim, para um detalhe importante. Mesmo que se tenha argüida a preliminar acerca de um determinado pedido, esta pretensão também deverá ser impugnada no seu mérito (princípio da eventualidade).

17 63 Tome-se como exemplo o pedido do reclamante de reconhecimento de vínculo de emprego e a simples alegação do reclamado, em preliminar, de que é parte ilegítima, pois nunca foi seu empregador. Se o reclamado não produzir qualquer defesa de mérito quanto a este tema e a preliminar não for acolhida isto é, se o reclamado for considerado empregador do reclamante não existirá efetivamente defesa às alegações contidas na peça de ingresso, devendo estas serem reconhecidas como incontroversas. Por isso, independentemente da alegação em preliminar, obrigatoriamente o pedido deverá ser rechaçado no mérito. Defesa indireta de mérito: prejudicial de mérito As prejudiciais do mérito, como o próprio nome diz, devem anteceder ao ataque do mérito do pedido do reclamante. Consideram-se prejudiciais de mérito as questões relacionadas à relação material das partes, mas que não envolvem diretamente o mérito. Podem ser consideradas prejudiciais de mérito a prescrição, a decadência, as formas de extinção das obrigações previstas em lei (como novação e transação) e a compensação (CLT, art. 767). Prescrição Consiste a prescrição na perda do direito de ação, em razão da inércia do seu titular num determinado período, o qual é definido por lei. A conseqüência de ser reconhecida a prescrição é a extinção do processo, com julgamento do mérito, como se infere do artigo 269, IV, do CPC. Desse modo, tem-se que a prescrição é um fato extintivo do direito do reclamante e, por isso, deve ser alegada nesta oportunidade. 4 Considerando-se que na reclamação trabalhista, via de regra, as pretensões deduzidas correspondem a direito disponível das partes, a prescrição normalmente argüida é aquela apontada no texto constitucional, a saber: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 4 De acordo com a Súmula 153 do TST, a prescrição poderá ser argüida apenas na instância ordinária, o que equivale dizer, apenas até o andamento do feito nos tribunais regionais.

18 PRÁTICA TRABALHISTA Portanto, se a reclamação trabalhista foi ajuizada após os dois anos da extinção do contrato de trabalho, deve o candidato argüir a prescrição bienal e requerer a extinção do processo, com resolução de mérito, considerando-se o disposto no artigo 269, IV, do CPC. E na hipótese da reclamação trabalhista ter sido ajuizada no biênio legal, mas exigindo direitos anteriores aos cinco anos da data do ajuizamento, o candidato deverá argüir a prescrição qüinquenal, para que sejam esses direitos, extintos com julgamento do mérito. Decadência No caso de decadência, o reclamante perde o próprio direito, por não ter sido exercitado no prazo legal. As hipóteses de decadência relacionadas ao processo do trabalho, contudo, não fazem qualquer correlação à reclamação trabalhista. A Súmula 62 do TST trata do prazo para o ajuizamento do inquérito para a apuração da falta grave e a Súmula 100, do mesmo tribunal, cuida da ação rescisória. A conseqüência do reconhecimento da decadência é a mesma da prescrição: a extinção do processo, com julgamento do mérito, com base no artigo 269, IV, do CPC. Compensação De acordo com artigo 767, da CLT, e com a Súmula 48 do TST, a compensação deverá ser argüida como matéria de defesa. Assim, considerando que a compensação é uma forma indireta de extinção das obrigações, tem-se que, nesta oportunidade, ela deverá ser argüida (entre as prejudicais do mérito). Não se verifica, contudo, a hipótese de extinção do processo com resolução de mérito, como ocorreu em relação às demais modalidades de prejudiciais de mérito. Somente se irá requerer que, em caso de eventual condenação, sejam compensadas as parcelas pagas sob o mesmo título, a fim de se evitar o pagamento em duplicidade. Defesa direta de mérito Ultrapassadas as preliminares e prejudiciais, compete ao reclamado atacar precisamente todos os fatos invocados na reclamação trabalhista (ponto por ponto), ponderando, ainda, as razões de direito que se fundam a sua insurgência. Nesse sentido é o artigo 300 do CPC: Art Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

19 65 Como se infere do artigo supra é na contestação que o reclamado impugna cada pretensão e cada causa de pedir formulada na reclamação trabalhista, negando os fatos constitutivos do direito pleiteado pelo reclamante ou, admitindo-os, mas dando-lhes outro contorno jurídico ou fático (opor fatos modificativos, extintos ou impeditivos do direito do reclamante). O que equivale dizer: expondo as razões de fato e de direito com as quais impugna o pedido do autor. Importante lembrar que o ordenamento jurídico não permite a contestação na forma de negativa geral (exceção à regra para o advogado dativo, conforme parágrafo único do art. 302 do CPC). Isto é, não é possível o reclamado alegar: o reclamante não tem direito ao pagamento de horas extras; o reclamante não tem direito ao pagamento de férias em dobro; o reclamante não tem direito ao pagamento da multa de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); [...]. Assim, deve o reclamado repelir a pretensão do reclamante de forma fundamentada, contestando o fato e/ou o fundamento jurídico que embasa o pedido do autor. Utilizando-se das mesmas situações acima, pode-se exemplificar: o reclamante não tem direito ao pagamento de horas extras porque laborava das 8 às 17 horas, com uma hora de intervalo de segunda à sexta-feira, sendo que eventuais horas extras foram pagas. o reclamante não tem direito ao pagamento de férias em dobro porque as recebeu e usufruiu corretamente durante o pacto laboral. o reclamante não tem direito ao pagamento da multa de 40% do FGTS porque foi dele a iniciativa do rompimento do pacto laboral. Ainda, essas impugnações devem ser amparadas, sempre que possível (e aqui o examinador investigará o conhecimento do candidato em relação ao Direito Trabalho), por algum fundamento jurídico jurisprudência, norma, doutrina etc. e com as provas pelas quais o reclamado entende que o direito do reclamante não procede. Novamente, trazendo à tona as situações anteriores, podemos consignar: o reclamante não tem direito ao pagamento de horas extras porque laborava das 8 às 17 horas, com uma hora de intervalo de segunda à sexta-feira, sendo que eventuais horas extras foram pagas. Conforme se infere dos controles de ponto e recibos de pagamento do reclamante, eventual trabalho extraordinário realizado pelo reclamante foi pago ou devidamente compensado, consoante se extrai do acordo compensatório juntado à defesa. o reclamante não tem direito ao pagamento de férias em dobro porque as recebeu e usufruiu corretamente durante o pacto laboral. Conforme se infere do

20 PRÁTICA TRABALHISTA aviso de férias e comprovante de férias, devidamente assinado pelo reclamante, as férias foram gozadas e usufruídas normalmente. o reclamante não tem direito ao pagamento da multa de 40% do FGTS porque foi dele a iniciativa do rompimento do pacto laboral. O aviso prévio não deixa dúvidas acerca da iniciativa do trabalhador na ruptura contratual, não sendo devida a multa postulada, como dispõe o artigo 18, parágrafo 1.º, da Lei 8.036/90. Merece destaque, ainda, mais um outro dispositivo legal: Art Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Observe-se que o caput do artigo determina ao reclamado a impugnação específica, pois se não o fizer, será presumida verdadeira a alegação contida na peça de ingresso do reclamante. Como lembra Carlos Eduardo Oliveira Dias (1997, p. 111), é na contestação que o réu formaliza o contraditório, e por isso deve ser exaustivo o quanto possível. Desse modo, é fundamental que o candidato tenha conhecimento dos direitos que o reclamante está reivindicando, devendo conhecer o direito material e processual do trabalho para poder combatê-los. Mas o reclamado deve considerar que a sua impugnação ao direito do reclamante pode não ser conhecida. Isto é, a alegação de fatos impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do reclamante pode não ser aceita e ele não terá outra oportunidade de se defender. Por isso, deve o reclamado apresentar também uma forma de defesa sucessiva, como se aceitasse a condenação, mas fazendo certas ressalvas à pretensão do reclamante. Assim, por exemplo, no caso das horas extras, poderá o reclamado alegar: Por cautela, em caso de eventual condenação, requer-se que não seja deferido ao reclamante o pagamento de horas extras, mas apenas o respectivo adicional, conforme dispõe a Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho.

21 67 Este é o sentido do princípio da eventualidade. As partes devem alegar tudo o que for possível de uma só vez, contando, como medida de previsão, com a possibilidade de a primeira impugnação, defesa ou alegação ser rejeitada. Desta forma, mesmo elaborando uma preliminar, deve-se contestar adequada e especificamente o mérito, caso contrário, quando a preliminar não for acatada, existirá a confissão pela inexistência de controvérsia no mérito. Em resumo, deve o candidato exaurir da forma mais ampla e abrangente a matéria de defesa, apresentando impugnação fundamentada em elementos de prova e em dispositivos legais, jurisprudencial e doutrinários. Documentos Além da impugnação específica de cada fato e fundamento jurídico da pretensão do reclamante, também deve o reclamado impugnar os documentos que foram utilizados como elementos de prova para o pedido do autor. Por exemplo, se na questão constar que o reclamante foi coagido a pedir demissão, conforme juntado à inicial, deverá o reclamado impugnar o fato de que o reclamante não foi coagido, mas rompeu o contrato de trabalho por livre e espontânea vontade e impugnar o documento relativo ao seu pedido alegando, por exemplo, que o não retrata a realidade dos fatos, restando por este motivo, impugnado. Lembre-se que esta impugnação, no caso de Exame de Ordem, somente deve ser feita se o documento for mencionado na questão para embasar o pedido do reclamante. Requerimentos do reclamado Como acima aduzido, deve o reclamado considerar a hipótese de ser condenado. Por isso, acaba aduzindo pretensões para que, no caso de eventual condenação, esta seja minorada. Assim, considerando-se inclusive o tempo existente para a confecção da prova, ao contestar ponto a ponto da reclamação trabalhista, desde logo, deve o candidato aduzir uma segunda forma de defesa, que não seja incompatível com a primeira impugnação. Contudo, existem algumas pretensões cautelares do reclamado que atingem toda a defesa. Ou seja, ela não é adstrita a um só pedido do reclamante, mas se refere a todos eles. Via de regra esses requerimentos dizem respeito à época própria para a correção monetária e a determinação judicial para que sejam feitos os descontos previdenciários

22 PRÁTICA TRABALHISTA e fiscais. Esses temas são tão usuais nas demandas trabalhistas, que o TST já pacificou a matéria por meio das Súmulas 368 e 381. Por isso, ao final da peça de defesa, após deduzir todas as impugnações possíveis, faz-se necessário pontuar estes dois requerimentos por medida de cautela. Sugerimos, para tanto, as redações abaixo: Na hipótese de ser deferida qualquer parcela ao reclamante, desde já requer que a reclamada seja autorizada a dedução dos encargos previdenciários e fiscais, que sejam de responsabilidade do reclamante, nos termos das Súmulas 368 do TST. Da mesma forma, requer que a correção monetária incidente sobre eventual crédito a ser deferido ao reclamante se dê a partir do mês seguinte ao trabalhado, como determinada a Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho. Requerimentos finais Após terem sido deduzidas todas as impugnações, deve a contestação apontar os requerimentos de ordem processual. Assim, deverá ser requerida que: sejam acolhidas as preliminares (neste caso, especificar qual preliminar foi alegada), extinguindo-se o processo, sem julgamento do mérito; sejam acolhidas as prejudiciais de mérito argüidas pelo reclamado (neste caso, especificar qual prejudicial foi alegada), extinguindo-se o processo, com julgamento do mérito; no mérito, requer que sejam julgadas improcedentes as pretensões do reclamante, condenando-o ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. E, se houver condenação, o que não se espera em absoluto, que sejam compensadas as verbas já pagas sob o mesmo título; a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial o depoimento do reclamante, a oitiva de testemunha, a produção de prova pericial, a juntada de documentos e outras provas que se fizerem necessárias. Finalização e local, data e assinatura Para finalizar a peça processual, podem ser utilizadas as mesmas expressões da petição inicial: Nestes termos, pede deferimento ou Termos em que, espera deferimento. Também deverá ser apontado um local, sendo este o lugar onde foi distribuída a reclamação trabalhista. A data, geralmente, é a dada no exame. E a assinatura, para efei-

23 69 tos de não identificar a prova, não deve ser consignada. Pode o candidato então utilizarse da mesma sistemática adotada para a confecção da reclamação trabalhista. Documentos e provas Dispõe o artigo 396 do CPC que a contestação deverá vir acompanhada dos documentos necessários a provar as alegações. Tratando-se de exame para o ingresso na OAB, não serão fornecidos documentos com a questão a ser desenvolvida para serem juntados. Tal situação, contudo, não impede o candidato de cumprir o disposto nos dispositivos legais anteriormente transcritos. Desse modo, todos os documentos mencionados na questão devem ser relatados na peça processual. Outrossim, não mencionando a questão qualquer documento que possa provar a alegação constante da defesa, deverá o reclamado especificar as provas que pretende produzir, como determina o artigo 300 do CPC. Resumo Estes seriam, em resumo, os requisitos essenciais para a elaboração da contestação: Contestação Endereçamento ao Juízo e à Vara constantes da questão Espaçamento de 10 linhas Consignar na margem esquerda da folha: Número dos autos : autos n.º xxxx Nome do Reclamante: Fulano de Tal Qualificação individualizada do reclamado + endereço do advogado + juntada da procuração Comissão de Conciliação Prévia Lei 9.958/2000 Preliminares Artigo 301 do CPC Prejudiciais de mérito

24 PRÁTICA TRABALHISTA Defesa de mérito Artigos 300 e 302 do CPC Princípio da eventualidade Requerimentos do reclamado Correção monetária e descontos previdenciários e fiscais Requerimentos finais Acolher preliminares + extinguir o processo sem julgamento do mérito Acolher prejudiciais + extinguir o processo com julgamento do mérito No mérito, julgar improcedentes os pedidos do autor + condenar ao pagamento de despesas processuais e honorários Autorizar a compensação de valores Produção de provas Finalização Local, data e assinatura, nome do advogado e OAB