DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

Transcrição

1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU GESTAÇÃO E CONTRATO DE TRABALHO AUTOR CAMILA PEREIRA BARBOSA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1 RIO DE JANEIRO 2013

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU GESTAÇÃO E CONTRATO DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Camila Pereira Barbosa.

3 Aos amigos, parentes e especialmente aos colegas da pós graduação que passam neste momento pela mesma experiência. 3

4 Dedica-se a Deus o presente trabalho, pela oportunidade da vida, pela capacidade e força a mim confiadas. 4

5 5 RESUMO Muitas são as nuances que envolve o momento da gestação da empregada celestista. Inicialmente a ideia que se tem é apenas da estabilidade que se a que o empregador fica obrigado. No entanto, as obrigações do empregador vão muito além da manutenção da relação empregatício no período da descoberta da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto da empregada. A partir do momento em que se tem ciência do estado gravídico da empregada, as obrigações de permissão a consultas médicas, assistência e melhor adequação de função nascem como via de consequência, sob pena de extinção do contrato de trabalho por culpa do empregador na forma do artigo 483 da CLT. Da mesma forma, nasce para o empregador o pagamento do salário maternidade pelo período de 4 (quatro) meses com posterior compensação junto aos recolhimentos previdenciários. A seguir o instituto da estabilidade e os demais direitos da gestante e futura mãe serão abordados com suas mínimas implicações.

6 6 METODOLOGIA O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do exame das Leis bem como da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento através da Jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho bem como do Tribunal Superior, além de livros e publicações oficiais da legislação. Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO I OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR ANTE A EMPREGADA GESTANTE ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE LICENÇA MATERNIDADE A EMPREGADA ADOTANTE EXTENSÃO DA LICENÇA MATERNIDADE AO PAI EM CASO DE FALECIMENTO DA PARTURIENTE DIREITO À ALTERAÇÃO E ADEQUAÇÃO DE FUNÇÃO E DIREITO À CONSULTAS MÉDICAS MÍNIMAS...21 CAPÍTULO II ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO INCLUSÃO DA EMPREGADA DOMÉSTICA A DISPENSA E O NÃO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ REINTEGRAÇÃO DA EMPREGADA AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DA ESTABILIDADE...28

8 2.5 E ESTABILIDADE E A JUSTA CAUSA CONTRATO DETERMINADO E EMPREGADA GESTANTE ESTABILIDADE DA GESTANTE NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO...33 CAPÍTULO III PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO, IRRENUNCIABILIDADE DA EMPREGADA EM CONTRAPONTO AO PEDIDO DE DEMISSÃO DA GESTANTE PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO DO TRABALHO CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 47

9 9 INTRODUÇÃO Considerada a ausência de regulamentação por edição de uma Lei Complementar, a estabilidade da gestante no emprego vem sendo resguardada atualmente por meio de decisão judicial onde se verifica como fundamentação exclusiva a norma constitucional. As lacunas deixadas pela Consolidação das Leis do Trabalho ao longo do tempo foram preenchidas por Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho que nada mais são que a unificação de entendimentos dos diversos Tribunais. Deste modo, o assunto deve ser tratado de forma cientificamente e juridicamente adequadas, a fim de que se possa aplicar o direito de modo a atingir a finalidade do legislador ao criar uma norma de proteção àquela que pelo fato de ser empregada já está em posição de fragilidade diante do empregador e, uma vez grávida, de se proteger também o nascituro diante de hipóteses como contrato por prazo determinado, aviso prévio, adoção, morte da parturiente dentre inúmeras possibilidades que o instituto da estabilidade da gestante abarca. Investiga-se sobre a existência ou não da possibilidade de renúncia por parte da titular do direito tratando-se o direito do trabalho de norma irrenunciável em razão do caráter protecionista. Compreendido tal direito como irrenunciável, e, via de consequência, indisponível, buscou esclarecer se o direito à estabilidade provisória da gestante dispensa ou não a adoção pelos empregadores de medidas preventivas em busca do respeito a vedação à despedida arbitrária. Destarte, buscou-se informar as sanções decorrentes da inobservância à vedação à dispensa arbitrária da empregada gestante. O presente trabalho se dedica a esclarecer acerca do direito fundamental da proteção do lavor da empregada em estado gravídico constante

10 no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, inciso II, alínea b da Constituição Federal Brasileira. 10 Os objetivos específicos do presente trabalho é de conceituar a estabilidade provisória da gestante, demonstrar o acervo legal, doutrinário e jurisprudencial que tratam da proteção do emprego da empregada grávida, e, demonstrar que a aplicabilidade direta da norma constitucional a define por si só como matéria de direito fundamental que não poderá sofrer redução de aplicabilidade por eventual norma complementar ou interpretação jurisdicional restritiva, tendo como únicos óbices o prazo prescricional de dois anos e a ausência de justa causa na despedida. A pesquisa apresentada demonstra que as obrigações do empregador ante a empregada gestante vão muito além da impossibilidade de dispensar a empregada, mas inclui também amparo e proteção, na medida em que o trabalho deverá adequar-se à gestante, tanto em necessidade de alteração de função, como nas interrupções de jornada para um mínimo de consultas médicas previstas em lei infraconstitucional. O presente estudo elenca ponto a ponto as implicações geradas ao contrato de trabalho entre empregada e empregador a partir do momento em que a empregada tem ciência do estado gravídico incluindo abordagem sobre licença e salário maternidade bem como a possibilidade de prorrogação dos mesmos. A Lei maior impõe ao empregador limites ao seu poder potestativo e a jurisprudência ao longo dos anos vêm ampliando a proteção a futura mãe bem como ao nascituro estendendo a estabilidade prevista constitucionalmente a todos os tipos de contrato de trabalho, inclusive em etapas finais como a do aviso prévio. Em síntese, a pesquisa que se apresenta traz a leitura da lei em consonância com a proteção à maternidade.

11 11 CAPÍTULO I GESTANTE OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR ANTE A EMPREGADA Inicialmente, a primeira ideia que se tem em mente quando se trata de gravidez e contrato de trabalho é a obrigação do empregador de promover a manutenção do contrato de trabalho desde a descoberta da gravidez até 5 meses após o parto em caráter de estabilidade, no entanto, pouco se fala nas obrigações previstas em lei que o empregador contrai no decorrer da manutenção deste contrato decorrentes do estado gravídico da empregada. De fato, a lei garante à gestante não apenas a estabilidade no emprego, busca também, assegurar o desenvolvimento de uma gravidez tranquila, isenta de riscos à saúde da mulher e do nascituro. Preconiza-se que protegendo-se a futura mãe, estará se protegendo o futuro trabalhador e auxiliando-a a cumprir a nobre missão de ser mãe, obedecendo assim ao preceito bíblico do crescei e multiplicai-vos. A Legislação Trabalhista, visando proteger duplamente mulher e gestação através do capítulo destinado à proteção especial do trabalho da mulher dá uma proteção especialíssima à empregada gestante nos artigos 391 a 395 da CLT. Necessário se faz o exame detalhado dos direitos elencados nos artigos Consolidados destinados à proteção da gestante bem como o principal, garantido constitucionalmente. 1.1 ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE. A Constituição Federal, no artigo 10, II, b, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) garante o emprego da gestante ao proibir a sua dispensa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

12 12 Art Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição: (...) justa causa: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Embora a Consolidação das Leis Trabalhistas não tenha trazido para a esfera das leis infraconstitucionais, o texto Constitucional traz para a gestante a garantia ao emprego através de estabilidade desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, sob pena de reintegração ou pagamento em forma de indenização pelo período estabilitário. A Consolidação das Leis Trabalhistas mencionou a garantia de emprego da gestante de forma genérica, limitada nas poucas palavras do artigo 391: Art Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. A intenção do Legislador, sem sombra de dúvidas, foi proteger a empregada que, grávida, tem ciência de que seu rendimento como profissional

13 13 não será o mesmo, do empregador que, neste caso, não pode exercer seu poder potestativo de livremente substituir a empregada em razão do estado gravídico não produz como quando de sua contratação. A proteção à empregada gestante já era objeto de preocupação dos legisladores constituintes antes mesmo da promulgação da CLT em A Constituição de 1934 abordou pela primeira vez o tema em seu artigo 121, 1º, h, em seguida as Constituições de 1946 em seu artigo 157, inciso X, após a de 1967, bem como na redação da Emenda n.1 de 1969, sempre garantindo à gestante o emprego e o direito ao repouso remunerado antes e depois do parto. Entretanto tais Constituições não mencionavam sequer o período de afastamento que foi consagrado apenas na Constituição Federal de 1988 que consignou expressamente o período de garantia do emprego e salário da gestante de cento e vinte dias em seu artigo 7º inciso XVIII que passa agora a ser examinado. 1.2 LICENÇA MATERNIDADE. A licença-maternidade é entendida como um benefício de caráter previdenciário, garantido pelo art. 7, inciso XVIII da Constituição Federal, que concede à mulher que deu à luz licença remunerada de 120 dias. A proteção à maternidade originou-se na Organização Internacional do Trabalho (OIT) que desde 1919 vem promovendo várias Convenções, a começar pela de nº 3 para debater sobre o amparo às mulheres trabalhadoras grávidas. A referida convenção inicialmente determinou que a empregada tem o direito de ficar afastada de suas funções durante seis semanas antes e seis semanas após o parto, que seu descanso conta com os benefícios médicos pagos, a proibição de demissão da gestantes e enquanto lactante e pausas para amamentação.

14 14 O Brasil ratificou essa Convenção em 1934, quando assegurou a mulher trabalhadora o direito à licença-maternidade. Desde então todas as Convenções, proferidas pela OIT, têm sido formalizadas para garantir os direitos das empregadas. inclusive salário integral durante o período de afastamento, o qual fica a cargo da Previdência Social, mas, a princípio, é pago pelo empregador Em 1988, o direito da mulher trabalhadora de permanecer durante os primeiros meses ao lado do recém-nascido veio a ser garantido pela Constituição Federal. Os artigos 392 da CLT bem como artigo 71 da Lei 8213/91 regulamentam a licença maternidade assim como a instrução normativa INSS/PRES 45 em seus artigos 293 e 294, dispõem sobre o pagamento do salário-maternidade que em princípio abordam o afastamento nos 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto, no entanto, a não observância do afastamento nestas 4 (quatro) semanas anteriores ao parto não acarreta perda de dias da licença. Em circunstâncias excepcionais, mediante atestado médico justificando a medida, tanto o período anterior como o posterior ao parto podem ser aumentado em até duas semanas, sem prejuízo do salário-maternidade que será oportunamente abordado. O caput do artigo 392 da Consolidação das Leis Trabalhistas prevê licença maternidade de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário. Art A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº , ). Neste mesmo sentido dispõe o artigo 71 da Lei 8213/9, corroborando o prazo previsto no artigo anterior.

15 15 Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade O salário-maternidade A Lei 6136/74 incluiu o salário-maternidade entre as prestações relacionadas às da Previdência Social. Assim, o Poder Público e, via de consequência, a própria sociedade, através do INSS, arca com o saláriomaternidade, tirando do empregador este ônus. Destaca-se que o direito a gestante engloba tanto ao descanso correlacionado à licença-maternidade; como à remuneração que liga-se ao salário-maternidade pago pelo INSS, porém, em um primeiro momento, entregue à empregada pelo empregador, que desconta estes valores dos recolhimentos que faz à Previdência Social. O salário-maternidade é benefício previdenciário que garante à gestante o recebimento de renda mensal em valor igual a sua remuneração integral não subordinando-se ao teto dos salários benefícios pagos pela Previdência Social, seu limite máximo é o teto salarial dos ministros do Supremo Tribunal Federal conforme preconiza o artigo 72 da Lei 8213/91. Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. 1º Cabe à empresa pagar o saláriomaternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no

16 16 art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço Prorrogação da licença maternidade A Lei , de 9 de setembro de 2008, instituiu o programa Empresa Cidadã que prevê a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade por mais sessenta dias. A referida Lei propõe ao empregador que conceder a empregada a prorrogação da licença maternidade a dedução do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade nos termos do 5º da referida Lei. Sob a ótica empresarial, programa Empresa Cidadã apenas se mostraria vantajoso às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real Ou seja, para muitas empresas aderir a este programa não se apresenta como uma vantagem contábil. Na prática, a referida lei buscou proporcionar às mães empregadas a benesse de prorrogar a licença maternidade, porém sem onerar a Previdência Social, no entanto, a benesse que se tenta proporcionar ficou restrita a funcionárias de grandes empresas tendo em vista a modalidade dos lucros a que se subordina a compensação tributária proposta considerando que as que trabalham em empresas que optam por outro tipo de tributação ou em favor de pessoa física se veem excluídas da possibilidade de usufruir do benefício. Sob a ótica obreira, cabe a empregada requerer o benefício à empresa no primeiro mês após o parto conforme artigo 1º, º da mesma lei. E, por não se tratar de uma concessão automática de benefício, natural que a trabalhadora não se sinta disposta a pedir a prorrogação de sua licença.

17 17 As propostas de emenda à Constituição PEC 30/2007 e PEC 515/2010 propõe alterar o inciso XVIII do artigo 7.º do Carta Magna, aumentando a licença à gestante de 120 para 180 dias. Esta proposta visa estender a todas as trabalhadoras o direito a 180 dias de licença-maternidade, vez que a Lei 11770/2008 inseriu uma nítida espécie de desigualdade ao conceder mais 60 dias apenas às empregadas de empresas que aderirem ao programa Empresa Cidadã. Analisando a real intenção do Legislador de proteger a empregada e os termos da lei em questão, verifica-se que a questão torna-se muito mais complexa quando se tem em mente que o Legislador ao instituir a estabilidade da gestante até 5 meses após o parto, determinou que após os 120 dias de licença, a mesma ainda fosse empregada estável quando do retorno ao trabalho. No entanto, a adesão ao programa Empresa Cidadã retira da empregada esta proteção. Por outras palavras: com a nova lei a empregada pode ser demitida assim que retornar ao trabalho A EMPREGADA ADOTANTE O artigo 392-A na CLT, inserido pela lei /2002, estendeu às mães adotivas o direito à licença-maternidade já garantido pela Constituição Federal às mães biológicas, em respeito ao mandamento constitucional que garante iguais direitos aos filhos havidos dentro ou fora do casamento bem como os adotivos O pagamento do salário-maternidade à Empregada adotante No que tange aos valores devidos a título de salário maternidade, o INSS estabelece a sistemática prevista no artigo 71 A da Lei 8213/91 assim como a Instrução Normativa 45/2010 em seu artigo 295: Art A segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, e em decorrência desse evento se afastar de suas atividades,

18 18 fará jus ao salário-maternidade a partir de 16 de abril de 2002, data da publicação da Lei nº , de 15 de abril de 2002, de acordo com a idade da criança, conforme segue: dias; I - até um ano completo, por cento e vinte II - a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; e anos, por trinta dias. III - a partir de quatro anos até completar oito 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. 2º Para a concessão do saláriomaternidade será indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como deste último, que trata-se de guarda para fins de adoção, não sendo devido o benefício se contiver no documento apenas o nome do cônjuge ou companheiro. 3º Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um

19 19 único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, observando que no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao saláriomaternidade relativo a cada emprego. (Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45, de 6 de agosto de 2010). Em síntese, embora a Lei conceda 120 dias de licença-maternidade para a mãe adotante, a Instrução Normativa da Previdência Social dispõe sobre o pagamento do benefício do salário-maternidade de acordo com à idade da criança. Esclarece-se que instrução normativa não tem força de lei e, inclusive, não foi recepcionada pela nova Lei n.º /2009 que estendeu para todas as adotantes o mesmo período de licença-maternidade. Porém, a empresa que deve pagar o salário-maternidade para a mãe enfrenta problemas para proceder os descontos dos valores que deve recolher ao INSS EXTENSÃO DA LICENÇA MATERNIDADE AO PAI EM CASO DE FALECIMENTO DA PARTURIENTE. A finalidade da licença-maternidade não se restringe a garantia ao descanso da mãe, mas, principalmente, a assegurar atenção e cuidados ao recém-nascido. A Lei ainda não se pronunciou a respeito da questão, no entanto, os tribunais já têm se posicionado no que se refere ao direito à percepção de saláriomaternidade ao pai viúvo: EMENTA: SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIÚVO. ART. 71 DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71 da Lei 8.213/91 que o salário-maternidade é destinado apenas à segurada, situações excepcionais,

20 20 como aquela em que o pai, viúvo, é o responsável pelos cuidados com a criança em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretação ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda também ao pai o salário-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteção à vida da criança, prevista no art. 227 da Constituição Federal de RECURSO CÍVEL n.º /PR Tal decisão demonstra que o entendimento dos tribunais cristaliza-se na responsabilidade ampliativa pela criança como sendo da família e não apenas da mãe O pai adotante único - Monoparental. Para os casos em que seja o pai, a única pessoa para cuidar do recémnascido ou do adotado, há projeto de lei (PLS n.º 165/2006) que propõe a seguinte redação com fins de alteração à CLT: Art. 393-A. Ao empregado é assegurada a licença-paternidade por todo o período da licençamaternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai. Art. 393-B. O empregado faz jus à licençapaternidade, nos termos do art. 392-A, no caso de adoção de criança, desde que a licença-maternidade não tenha sido requerida. Importante destacar que trata-se apenas de mero projeto de lei e que embora várias vozes na doutrina já se manifestem a favor de uma legislação

21 neste sentido, apenas os tribunais têm garantido a extensão destes direitos aos pais únicos DIREITO A ALTERAÇÃO E ADEQUAÇÃO DE FUNÇÃO E O DIREITO A CONSULTAS MÉDICAS MÍNIMAS Reza a CLT, no capítulo da proteção do trabalho da mulher, em sua seção V, sob o título da proteção à maternidade : Art. 392 (...) 4.º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (...) I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; O alvo do legislador foi, claramente, proteger a mãe e o nascituro, afastando a mulher grávida de situações que colocassem em risco sua saúde ou a da criança. É importante destacar que é o médico que deve determinar o afastamento da gestante da função exercida através do competente atestado restando assegurado seu retorno a esta mesma função quando de seu regresso após a licença-maternidade. Destaca-se que a recusa do empregador em designar outras atribuições à mulher grávida, compatíveis com as suas condições de saúde e

22 qualificação profissional, dá ensejo a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador com base no artigo 483 da CLT. 22 Os direitos da Empregada gestante vão muito além da estabilidade e a eventual mudança de função da empregada. A Lei 9.799/99 acrescentou o inciso II ao parágrafo 4º do artigo 392, da CLT, que assegura a empregada grávida o direito de realizar, no mínimo, 6 (seis) consultas médicas e demais exames complementares, no próprio horário de trabalho. Art. 392 (...) 4.º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (...) II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. Deste modo, a mulher grávida poderá entrar mais tarde no trabalho ou sair mais cedo ou sair durante o expediente para realizar as consultas e exames necessários ao bom acompanhamento de sua gestação. Quando se tratar de gravidez de alto risco, e o médico ampliar o número de consultas e exames, poderá ser feito uma licença médica. Dessa forma, os primeiros 15 dias de afastamento, serão por conta do empregador, depois desse período, as despesas ficam por conta do INSS, fazendo jus ainda ao auxílio-doença na forma da lei previdenciária.

23 23 CAPÍTULO II ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO O artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda expressamente a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até 5 (cinco) meses após o parto. Dessa forma, a partir do início da gravidez, fica proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa, até os 5 meses após o parto sob pena de indenização relativa ao período de estabilidade. No que diz respeito a confirmação da gravidez, restou pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 244 o entendimento de que a empregada gestante não precisa confirmar sua gravidez para o empregador, bastando apenas a concepção para que faça jus à garantia de emprego INCLUSÃO DA EMPREGADA DOMÉSTICA Como aduzido anteriormente, a Consolidação das Leis do Trabalho não trouxe para a esfera das Leis infra constitucionais a estabilidade provisória e, tratando-se tal instituto de lei constitucional, a Constituição da República do Brasil de 1.988, ampliou os institutos jurídicos assegurados ao empregado doméstico, conferindo-lhe a licença-maternidade de 120 dias, e seu salário e emprego de volta, dentre outros benefícios. O parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República, elencou no rol de direitos da empregada doméstica, o direito à garantia de emprego em caso de gravidez, o que gerou posicionamentos divergentes em relação a aplicação deste direitos ao empregado doméstico. A Lei nº , de 19 de julho de 2006, trouxe a estabilidade à empregada doméstica gestante, em seu art. 4º conforme transcrito:

24 24 Art. 4º - É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Dessa forma, a empregada doméstica gestante possui garantia de emprego, bem como direito a reintegração na residência do empregador em caso de dispensa. Sobre o tema, Alice Monteiro de Barros aborda os seguintes termos: Esse direito tem efeito limitado, pois as relações laborais devem ser compatíveis com os compromissos ajustados. A execução do contrato permite ao empregador doméstico avaliar a capacidade profissional e a qualidade moral da empregada, a quem se concede, paralelamente, a convivência e inserção no ambiente de trabalho. Como as atividades das partes formam, em geral, um círculo pessoal no âmbito familiar, muitas vezes com desconfiança e afronta à natureza humana, entendemos ser permitido o pagamento correspondente ao período da garantia de emprego. (BARROS, 2009, p. 1109) 2.2. A DISPENSA E O NÃO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ O entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Trabalhistas, inclusive o Superior é no sentido de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em julho que está grávida desde março, considerar-se-á para fins de estabilidade o mês de março. Inicialmente, entendia-se que não seria possível o empregador ser responsabilizado de algo (a gravidez) que ele e nem mesmo a empregada sabiam. Deste entendimento compartilha Alice Monteiro de Barros:

25 25 Se à época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada. (BARROS, 2009, p. 1114) Não obstante, o entendimento majoritário consubstanciado pelo inciso I da Súmula 244 do TST é contrário, uma vez que prevê que garantia de emprego se inicia desde a concepção da gravidez. Sumula 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). E ainda: EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA - RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO Evidenciado que a empregada, à época de sua dispensa, encontrava-se grávida, devida é a indenização substitutiva relativa ao período de garantia provisória, o qual se inicia desde a concepção e se projeta até cinco meses após o parto. Se ela deu à luz no dia

26 26 26/10/06, tem-se que a concepção ocorreu em fevereiro de 2006, quando ainda vigorava o contrato de trabalho firmado entre a empresa tomadora dos serviços e a empregadora da Autora, havendo, portanto, garantia de emprego até 26/03/07. Eventual rescisão do contrato de prestação de serviços, operada de acordo com os interesses da empresa fornecedora e da empresa tomada da mão-de-obra, não constitui motivo para a exclusão da responsabilidade subsidiária pelo pagamento da indenização substitutiva. Os pressupostos da estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram implementados pela empregada, incrustando-se a respectiva indenização, em seu patrimônio, como verdadeiro direito adquirido, cuja fruição não se condiciona a qualquer ato de terceiros, mesmo porque o risco da atividade econômica não pode por ela ser suportado. (TRT, Recurso Ordinário, Processo nº RO, Quarta Turma, Relator: Luiz Otávio Linhares Renault, Julgado nº 19/12/2007) Ante o entendimento já sedimentado, tem-se que a estabilidade da empregada gestante já existe ainda que as partes envolvidas ainda não tenham conhecimento da gravidez REINTEGRAÇÃO DA EMPREGADA Diante do narrado a respeito da estabilidade da empregada gestante, restou claro que a empregada tem direito a estabilidade provisória a partir da descoberta do estado gravídico até 5 (cinco) meses após o parto. No entanto, pouco se falou sobre a sanção em caso de desobediência a tal norma.

27 27 Na hipótese de a gestante ser despedida arbitrariamente ou sem justa causa, deve-se requerer em princípio, a reintegração ao emprego e, em caso de negativa pelo empregador, serão pagos os salários e demais verbas contratuais conforme Súmula nº 244, II e Súmula 396, I do TST. PROVISÓRIA (...) SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE I (...) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Súmula nº TST - Estabilidade Provisória - Pedido de Reintegração - Concessão do Salário Relativo ao Período de Estabilidade já Exaurido - Inexistência de Julgamento "Extra Petita" I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. Nesse contexto, Sérgio Pinto Martins diz: O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez. (MARTINS, 2007, p. 414).

28 28 Sendo assim, quando a gestante pedir apenas a indenização, esta não receberá, pois vê-se logo que ela não está interessada no emprego, mas apenas nos benefícios que advém da reintegração. Para evitar que a reintegração em exame não se efetive, sugerimos seja inserida no art. 659 da CLT, à semelhança do que se verificou com o dirigente sindical, uma antecipação de tutela para esses casos de garantia de emprego, que põem em risco direitos relevantes das partes, como o direito ao emprego e à prestação laboral correspondente. (BARROS, 2009, p. 1115) Quando a empregada, fazendo jus à reintegração no emprego, se recusa a voltar ao seu trabalho, configurará renúncia à estabilidade provisória, salvo quando houver alguma incompatibilidade entre as partes ou algum outro motivo justificável AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DA ESTABILIDADE Uma vez ajuizada Reclamação Trabalhista pela empregada gestante após transcorrido o período da estabilidade provisória, surge uma divergência, posto que parte da doutrina tem entendimento contrário ao TST consubstanciado na súmula 244, II. A doutrina divergente entende que quando a empregada deixa acabar o período de estabilidade para ingressar com a ação, ela não fará jus nem a reintegração, e nem a indenização, pois dessa forma, logo se vê, que a empregada não está visando o seu emprego de volta, mas apenas as vantagens pecuniárias decorrentes da estabilidade provisória. A Constituição prevê o direito ao emprego, e não a indenização. Conforme Alice Monteiro de Barros diz: A rigor, o que a empregada pretende, agindo dessa forma, não é o emprego, mas as vantagens

29 29 pecuniárias advindas da estabilidade provisória, privando o empregador da prestação de serviços correspondentes. (BARROS, 2009, p.1116) Já a súmula 244, II do TST, possui entendimento contrário: (...) II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringese aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (Súmula 244, II, TST). Dessa forma, o TST entende que a empregada gestante não fará jus a reintegração, mas, somente aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade e, ainda que já se tenha sedimentado entendimento através da Súmula 244, a divergência se mantém. Neste contexto, deve-se observar o princípio da boa-fé e da razoabilidade, pois se a empregada gestante não ajuíza a ação dentro do período de estabilidade, o faz, visando tão somente a indenização e não a reintegração no emprego, demonstrando claramente o exclusivo interesse em pecúnia e não em trabalho. visando apenas as vantagens. Segundo Alice Monteiro de Barros: O fundamento da boa-fé consiste em opor valores éticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretação excessivamente positivista do ordenamento jurídico. Dessa forma, o princípio da boa-fé exerce uma função flexibilizadora dos institutos jurídicos, entre os quais se situa o contrato de trabalho. (BARROS, 2009, p. 188) Neste sentido, Alice Monteiro de Barros, (2009), entende que não serão asseguradas as vantagens pecuniárias correspondentes à empregada

30 30 gestante, quando esta deixar transcorrer o período de estabilidade, sem justificativa, ingressando em juízo apenas após esse período, mas não com a intenção de receber a reintegração e sim de receber apenas as vantagens. O direito da gestante existe, mas este deve sempre respeitar o princípio da boa-fé, não podendo ser exercido de forma desleal A ESTABILIDADE E A JUSTA CAUSA Considerando o disposto no artigo 10, inciso II alínea b do ADCT, tem-se como vedada a dispensa arbitrária da empregada gestante, no entanto a lei é omissa no que se relaciona com a dispensa por justa causa. Quando a empregada gestante for dispensada por justa causa, ela não terá direito a estabilidade no emprego, nem a licença à maternidade, uma vez que a garantia de emprego veda expressamente a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Existindo a justa causa, a empregada não estará mais fazendo jus a estabilidade em questão. O TST tem o mesmo entendimento, em seu enunciado nº 244, que diz: (...) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade A justiça do trabalho tem reconhecido que quando a gestante é despedida arbitrariamente ou injustamente, passa a ter o direito ao reconhecimento dos salários de todo o período da gravidez, do saláriomaternidade correspondente aos 120 (cento e vinte) dias de afastamento legal bem como da estabilidade provisória, inibindo desta forma as freqüentes dispensas

31 de empregadas grávidas. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 43) 31 A empregada gestante deve comunicar sua gravidez, ainda no período em que ela estiver trabalhando, pois muita das vezes, as mulheres saem do seu emprego, e não comunicam sua gravidez, com intuito de beneficiar-se, recebendo indenização em dinheiro. Dessa forma, toda vez que a empregada gestante for impedida de gozar da licença à maternidade, por ter sido despedida arbitrariamente ou sem justa causa, esta terá direito aos salários e demais direitos correspondentes CONTRATO DETERMINADO E EMPREGADA GESTANTE Até o mês de setembro de 2012, a empregada contratada por período de tempo determinado, não possuía direito a estabilidade provisória,posto que até então não seria considerada dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas mero término de contrato ou seja, a extinção de relação de emprego, pelo fato do prazo ter se esgotado. Conforme antigo entendimento da súmula 244, III. (...) III Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Uma vez que a empregada sabe o dia do término do contrato de trabalho, ela não fará jus a estabilidade, assim também é o entendimento do judiciário, de acordo com a jurisprudência a seguir exposta: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA GESTANTE - MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TEMPO DETERMINADO -

32 32 ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ART.10, II, b ADCT - INAPLICABILIDADE. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº /001(1), Comarca de Uberlândia, Relator: Des. Audebert Delage, Data do Julgamento: 11/02/2.010) Após a alteração do respectivo inciso da referida súmula, o entendimento da corte superior trabalhista restou sedimentado nos seguintes termos: TST Enunciado nº Garantia de Emprego à Gestante - Reintegração, Salários e Vantagens I (...) II (...) III- III A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Com isso a estabilidade provisória é estendida também para aquelas gestantes que trabalham em contratos de experiência, temporárias e outras modalidade de contrato a termo. As implicações dessa nova realidade são várias, assim como as eventuais consequências. Em uma ação para buscar maior proteção, pode-se gerar, equivocadamente, uma reação de discriminação em momentos de contratação.

33 33 De fato, pensando em contrato de experiência tem-se que embora o objetivo final dessa modalidade de vínculo seja a continuidade da relação empregatícia após o período de experiência, isso nem sempre acontece. A regra dessa modalidade contratual é de duração máxima de 90 dias, renovável por uma única vez, dentro desse período. O empregado muitas vezes não tem nem sequer o contrato renovado, quanto mais transformado em contrato por prazo indeterminado. Assim, ao se admitir um empregado para o período de experiência, busca-se verificar sua adaptação e competência para o trabalho, seja homem ou mulher. Garantir a estabilidade provisória para a empregada gestante neste caso vai contra as necessidades de avaliação do empregador. E isso pode pesar na hora da contratação. O mesmo se aplica aos contratos de trabalho temporário que tem como característica o curto espaço de tempo de contratação e, em épocas de aquecimento da economia como Natal, Páscoa, o empregador pode ficar resistente em contratar empregadas temporárias, optando por homens para evitar o risco de ter uma trabalhadora com estabilidade no emprego. Afinal, a necessidade de reforço da força laborativa é meramente por força de determinado período não compensando, portanto, o risco de ficar vinculado à nova empregada por mais de um ano ESTABILIDADE DA GESTANTE NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO O legislador demarcou como início do período da estabilidade da gestante a partir da confirmação da gravidez. Neste enfoque são destacadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva, abordadas respectivamente por Sérgio Pinto Martins e Alice Monteiro de Barros:

34 34 A teoria da responsabilidade objetiva, que é a adotada pelo TST, a qual, não é necessária a confirmação da gravidez, perante o empregador, bastando apenas a existência do estado gravídico. Sendo assim, a garantia de emprego não vai depender de sua confirmação para o empregador. Já a teoria da responsabilidade subjetiva, possui a necessidade do empregador ter ciência da confirmação da gravidez. Neste caso, a empregada deve comprovar ao empregador seu estado puerperal, através de atestado médico, ou exame laboratorial. Quando a empregada comprovar que está grávida durante o aviso prévio, mesmo indenizado, de acordo com Sérgio Pinto Martins: fará jus à garantia de emprego, em razão de que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado (MARTINS, 2007, p. 414). Para Alice Monteiro de Barros: a despedida concretiza-se quando do término do aviso prévio, quer seja indenizado. Não obstante o desligamento de fato do trabalhador na data do aviso, a relação jurídica se projeta até o seu término. (BARROS, 2007, p. 1002). A gravidez ocorrida durante o aviso-prévio garante estabilidade provisória no emprego à trabalhadora, com o direito ao pagamento de salários e indenização, segundo recente decisão unânime da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A turma julgou recurso de uma ex-funcionária que propôs ação pedindo a reintegração ao emprego e, consequentemente, pagamento dos salários maternidade.

35 35 A primeira instância não reconheceu a estabilidade por gravidez porque a concepção ocorreu após a rescisão contratual, conforme argumentou a empresa em sua defesa. A trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e argumentou, mediante comprovação consubstanciada em exames médicos, que a concepção ocorreu durante o aviso-prévio, período que integra o tempo de serviço. O Tribunal Regional do Trabalho negou o provimento ao recurso interposto pela ex-funcionária. Ao apelar ao Tribunal Superior do Trabalho, instância Superior, a trabalhadora sustentou que o aviso-prévio não significa o fim da relação empregatícia, "mas apenas a manifestação formal de uma vontade que se pretende concretizar adiante, razão por que o contrato de trabalho continua a emanar seus efeitos legais". O ministro relator da Terceira Turma, Maurício Godinho Delgado, destacou que o Tribunal Regional do Trabalho admitiu que a gravidez ocorreu no período de aviso-prévio indenizado. Ele considerou uma Orientação Jurisprudencial nº 82, da SDI-1 (Subseção de Dissídios Individuais I) do TST, que diz que a data de saída a ser anotada na carteira de trabalho deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, mesmo indenizado. Logo, com base na data anotada na Carteira de Trabalho, tem-se que o ciclo contratual não havia concluído, razão pela qual a decisão foi reformada em favor da empregada. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE. ART. 10, II, "B", DO ADCT. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco

36 36 meses após o parto (art. 10, II, "b", do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento das Súmulas 244, I e 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR ª Turma, Recorrente ANDREA MATSUYAMA TROYANO e Recorrida CONGREGAÇÃO DAS FILHAS DE NOSSA SENHORA DO MONTE CALVÁRIO - HOSPITAL SANTA VIRGÍNIA, 06/02/2013) Ante o entendimento doutrinário ora exposto, tem-se que a gestante tem direito a estabilidade provisória mesmo no período do aviso prévio, ainda que meramente projetado em razão de sua indenização.

37 37 CAPÍTULO III PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO, IRRENUNCIABILIDADE DA EMPREGADA EM CONTRAPONTO AO PEDIDO DE DEMISSÃO DA GESTANTE. Analisando os princípios norteadores do Direito do Trabalho, tem-se como especiais os princípios do Protetor e o da Irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos por parte do empregado em razão da natureza jurídica de Direito Público conferida ao direito do Trabalho e, com base nesses princípios se contrapõe a hipótese do pedido de demissão da empregada gestante estabelecendo expressa renúncia ao direito à estabilidade PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, como a maioria dos princípios do direto do trabalho, está ligado à ideia de proteção ao empregado que é a parte frágil na relação de emprego. O princípio em estudo tem como finalidade evitar que o empregado seja obrigado a renunciar seus direitos por imposição do empregador. Desta forma, o princípio da irrenunciabilidade é de crucial importância, pois impõe um patamar de civilidade mínimo no pacto entre empregadores e empregados. A eficácia de uma norma jurídica é o atributo que possui todos os elementos capazes de produzir efeitos jurídicos. Assim, um comando constitucional que vise implementar direitos trabalhistas será plenamente eficaz quando atingir os objetivos fixados como metas para a satisfação de um direito, mesmo que haja no próprio texto uma determinação de edição de lei complementar. No que diz respeito aos princípios constitucionais, todos são plenamente aplicáveis às relações de trabalho, constituindo-se verdadeiras

38 cláusulas contratuais implícitas nas relações pactuadas entre empregados e empregadores. 38 A luz do Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionabilidade do direito do trabalho não pode o empregado renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, salvo aqueles expressamente previstos em Lei. Isso se dá em virtude do caráter de ordem pública intrínseco às normas trabalhistas. Positivados na Constituição de 1988 os direitos sociais relativos ao trabalho se tornaram uma verdadeira limitação estatal à liberdade contratual nas relações de trabalho. Impregnados de valores éticos e de princípios protetores com força normativa os direitos trabalhistas alcançaram um grau de indisponibilidade jamais experimentado até então. Em síntese, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas está fundamentado no princípio da indisponibilidade, na imperatividade das normas trabalhistas, na noção da ordem publica e na limitação da autonomia privada. Segundo o jurista e doutrinador Maurício Godinho, a expressão irrenunciabilidade não se adequa ao conceito que se tenta exprimir, de modo que deixa de revelar a verdadeira amplitude do princípio da irrenunciabilidade. O jurista esclarece que a renúncia é ato unilateral, entretanto, este princípio vai além do simples ato unilateral, interferindo também, inclusive, nos atos bilaterais de disposição de direitos. Portanto, na esfera trabalhista não possui validade a renúncia ou transação de direitos trabalhistas que importe prejuízo ao empregado. O princípio da indisponibilidade existe, inclusive e está elencado dentre as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Um exemplo clássico é a súmula 276 do TST, que demonstra claramente a irrenunciabilidade ao direito do aviso prévio. Isso porque a referida súmula diz que o pedido de dispensa pelo empregado de cumprimento do aviso

39 prévio não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido um novo emprego. 39 Via de regra, os direitos dos trabalhadores são indisponíveis. No entanto, há casos previstos em lei que permite essa possibilidade, como por exemplo o como por exemplo, o artigo 7º, VI, da Constituição Federal que prevê o rebaixamento salarial mediante convenção ou acordo coletivo. Há também a possibilidade do empregado renunciar seus direitos diante do Juiz de Direito, pois nesta situação não há que se falar em coação do empregador sobre o empregado. Tanto que existe, em audiência trabalhista o momento oportuno para conciliação e possibilidade de o acordo judicial a ser homologado pelo juiz togado, oportunidade em que o empregado acaba por renunciar a valores a ele devidos com a finalidade de possibilitar uma conciliação. O que dizer sobre a hipótese de pedido de demissão quando se tem garantida a estabilidade de toda a gestação e mais 5 (cinco) meses após o parto? Compreendido o direito do trabalho como irrenunciável, e, via de consequência, indisponível, pergunta-se se o direito à estabilidade provisória da gestante possui disponibilidade junto a titular. Inicialmente é importante destacar que o direito a estabilidade provisória da gestante visa não apenas a proteção da mulher empregada, mas ao bem estar do nascituro, daquele que deverá ter condições mínimas de sobrevivência no momento do nascimento. O artigo 394 da CLT permite faculta à empregada gestante o rompimento do contrato de trabalho, desde que o mesmo seja prejudicial à gestação. Nesse caso, a empregada fará jus às férias vencidas e proporcionais, se contar com um ou mais de um ano de serviço e ao 13º salário; entrementes, não recebe e não é obrigada a cumprir o aviso-prévio.