PONTO 1: Habeas Corpus PONTO 2: Mandado de Segurança. 1. Habeas Corpus:

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1 1 DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO 1: Habeas Corpus PONTO 2: Mandado de Segurança 1. Habeas Corpus: Habeas corpus contra decisões monocráticas de Ministros do STF: O STF há muito tempo entende que é possível a impetração de HC, que são de competência do plenário da Corte, contra decisões exaradas pelos seus Ministros. Súmula STF. Habeas corpus contra decisões das Turmas do STF: Diferentemente do cabimento de Habeas Corpus decisão de Ministro do STF, não cabe HC originário para o Tribunal Pleno contra decisão de Turma ou do Plenário em decisão proferida no respectivo HC ou no respectivo recurso. A razão disso é muito simples: a competência do plenário da Corte é definida regimentalmente, nela não se incluindo, regra geral, a competência para a apreciação de HC que são de competência das Turmas, art. 6 Regimento Interno do STF. Julgamento de HC e MS oriundos de Turmas Recursais: Quem julga é o respectivo Tribunal de origem, dependendo da matéria, Estadual ou Federal. A Súmula 690 não se aplica mais. - Súmula 723 STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. - Súmula 243 STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. 1 Súmula 606 STF: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

2 2 Hábeas Corpus x Sursis Processual: Art. 89 2, Lei 9.099/95 o instituto da suspensão condicional do processo, embora previsto na lei do JEC, aplica-se a infrações que não são de competência exclusiva do Juizado Especial Criminal. Habeas corpus contra membro do Ministério Público: É pacífico o entendimento de que membro do MP pode ser autoridade coatora. Compete a análise do HC a autoridade que tem competência para julgar o Membro do MP. Esquematizando-se: - MP estadual quem aprecia é o TJ art. 96, III 3, CF. - MP da União de 1 grau é o TRF, art. 108, I 4, CF. - MP de 2 grau que oficiem perante Tribunais, TRFs, STJ e STF art. 105, I, a 5, CF competência do STJ. - Procurador Geral da República art. 102, I, b 6, CF competência do STF. 2 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). 3 Art. 96. Compete privativamente: III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. 4 Art Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal. 5 Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. 6 Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

3 3 Habeas corpus e seu cabimento prisões administrativas: a) Prisão administrativo disciplinar: Somente para que se verifique a sua legalidade, jamais, o mérito sob o ato dessa prisão. As hipóteses são as seguintes: - a existência de hierarquia da qual deve decorrer o ato de obediência; - a existência de poder disciplinar por parte da autoridade que impôs a punição; - a existência de relação entre a punição que foi aplicada e a atividade funcional do militar; - a adequação desta sanção que foi imposta. As demais formas de prisão administrativa, Capez e Nucci entendem que elas são inconstitucionais. b) Prisão decorrente de processo de deportação, expulsão e extradição: Do ponto de vista do cabimento de HC, somente é possível a análise e o cabimento em relação ao excesso de prazo ou quando determinada por autoridade incompetente. Legitimidade do MP para impetrar HC: O MP tem legitimidade para impetrar HC e a previsão legal é o art. 32, I 7 da Lei 8.625/93 e art CPP. Análise de prova em HC: É uma ação materialmente sumária. É uma ação que não admite dilação probatória em seu curso. Não se produz prova em HC. I - processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. 7 Art. 32. Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições: I - impetrar habeas-corpus e mandado de segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes. 8 Art Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

4 4 Provas ilícitas e HC: Aquelas provas que forem estreme de dúvidas poderão ser objetos de enfrentamento pelo Tribunal, quando da análise do HC. Isso para que o órgão julgador possa exarar as suas análises quanto a pretensão defensiva. Com relação às provas ilícitas, inadmitidas no processo penal, conforme art do CPP, a jurisprudência tem sido pacífica na admissibilidade do seu reconhecimento na via do HC. Ex: não garantia, por exemplo, da inviolabilidade do domicílio. Habeas corpus para o reconhecimento de matéria relativa à competência processual: É possível a utilização do HC para que se reconheça desde que, se demonstre a violação das regras que violam essa competência no que toca desde o início, no IP e na Ação Penal, demonstrando-se, desde já, a afronta as regras constitucionalmente estabelecidas. Isso porque a não observância da competência gera nulidade absoluta, conforme art. 564, I 10, 1ª parte do CPP. Habeas corpus para rever cálculo de pena: É possível, desde que se demonstre claramente ter havido infringência a regras constitucionais ou legais. A questão relativa ao art. 5, XLVI 11, CF, a individualização da pena. As regras legais que dizem respeito a possível infringência ao cálculo da pena, a não observância de cada fase da aplicação. Habeas corpus e substitutivo de recurso próprio: Embora a jurisprudência seja flexível em relação a possibilidade de se utilizar HC como substitutivo de recurso em várias situações, como, por exemplo, nos casos de recurso ordinário, ou a impetração de um novo HC quando somente se impetrou e se obteve uma liminar indeferindo um anterior em instância inferior, isso não ocorre no caso da sua utilização 9 Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 10 Art A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz. 11 Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

5 5 em lugar da revisão criminal. Embora muito semelhante a algumas hipóteses do HC, que também é cabível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se tem dado preferência a essa ação autônoma de impugnação. Habeas corpus e Recurso ordinário constitucional: É disposição constitucional de que da decisão denegatória de habeas corpus pelos Tribunais pode ser interposto recurso ordinário. Não obstante isso, as defesas tem preferido, como forma de impugnação direta, a impetração de novos habeas corpus, gerando, como conseqüência, a perda da utilidade dos recursos ordinários, embora não se exija a interposição simultânea. Denegado recurso ordinário em habeas corpus perante o STJ não há o que se cogitar em manejo desta decisão, de novo RO ao STF por absoluta falta de previsão legal. Efeito extensivo de Habeas corpus art CPP: Se a questão for de natureza OBJETIVA, mesmo que o HC não seja recurso, aplica-se o art. 580 CPP, ao outro réu, devendo ser estendido o efeito de ofício pelo órgão julgador. OBS: Se o HC tiver sido utilizado como sucedâneo recursal e já haver decisão de mérito a matéria, se não impugnada oportunamente, perante as instâncias inferiores, ainda que por meio de um novo habeas corpus, estará preclusa, a exceção de ter havido fato novo. Habeas corpus e tutela da pessoa jurídica: Duas posições: 1) Não cabe, porque não cabe pena privativa de liberdade contra pessoa jurídica; 2) Cabe, no caso de crimes ambientais, para o trancamento da ação penal. Possibilidades de liminar em HC: É uma criação jurisprudencial e admitidas nos casos de dano irreparável desde que devidamente fundamentada. 12 Art No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

6 6 HC em crimes sem penas privativas de liberdade: Não se admite a impetração de habeas corpus. Súmula STF. Outras questões relevantes sobre o HC: Não cabe a intervenção de Assistente de acusação durante Habeas corpus. Art. 271 CPP. Não pode se quer assistente de acusação impetrar habeas corpus. - No âmbito do ECA cabe HC. - Não cabe impetração de habeas corpus visando a agilização, andamento de processo, neste caso, ou caberá correição parcial ou mandado de segurança. - Caberá HC visando trancamento de ação penal ou inquérito policial, principalmente nos casos de evidente atipicidade, prescrição, bagatela. - É obrigatória a intervenção do MP em segundo grau. - É cabível a impetração de HC para que o paciente não seja algemado. 2. Mandado de Segurança em Matéria Criminal: Introdução Assim como o Habeas Corpus trata-se de uma ação constitucional que visa a tutela de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em face de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Fundamento constitucional: Art. 5, LXIX 14, CF. 13 Súmula 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. 14 Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;

7 7 Fundamento legal: - Lei /2009. Diferença entre Habeas Corpus e Mandado de Segurança: Diferentemente do HC, que é cabível contra ato de particular ou autoridade, no caso de mandado de segurança, quando e somente o coator for necessariamente autoridade pública podendo ser tanto, aquele que pratica o ato impugnado como o que ordenou esse ato. Equiparam-se a autoridades aqueles que exercem funções delegadas ou representantes de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como, dirigentes de pessoas jurídicas ou de pessoas naturais que exerçam, atuem, de atribuições de poder público, art. 1, 1 15 da Lei /09. Súmula 510 STF Pessoa jurídica de direito público não pode integrar o pólo passivo de uma MS. Será sempre o agente que a representa, uma pessoa física, a autoridade. Legitimidade ativa: Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito líquido e certo tenha sido violado ou ameaçado sempre em razão de ilegalidade ou abuso de poder. Sob o enfoque criminal, o impetrante será o acusado, o MP, o ofendido, o querelante, até mesmo terceiros interessados. Vedações ao uso de Mandado de Segurança: Exclui-se da apreciação do MS qualquer tipo de atentado a liberdade de locomoção, e também quando se trata de direito de informação. b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 15 Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 1 o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

8 8 Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Este entendimento conflita com a Súmula STF, restando, portanto, prejudicada. Decisão judicial da qual caiba recurso Súmula STF e art. 5, II 18, da Lei /09. Tal verbete sumular incide apenas quando o recurso cabível da decisão judicial contemplar efeito suspensivo, não se impedindo o uso do mandado de segurança quando o ato for passível de recurso sem efeito suspensivo (com muita cautela quando a medida for impetrada pelo CP). Decisão judicial transitada em julgado Súmula STF. Competência para apreciação do MS: A competência para o processo e julgamento do MS é a autoridade coatora e não a matéria deduzida no MS. - Juiz de direito: contra ato de autoridade sujeita a sua jurisdição. - TJ e TRF: Contra ato de juízes estaduais ou federais. - Turmas recursais: contra ato de juízes de juizados especiais criminais. - Promotor de Justiça ou Procurador da República: TJ ou TRF. Natureza Jurídica, forma, e prazos: Mandado de segurança não é recurso, mas uma ação própria de natureza mandamental que poderá ter eficácia cautelar quando presentes fumus bonis iuris ou periculum in mora. Para que se atribua efeito suspensivo a recurso que não o possua; poderá ter eficácia 16 Súmula 429 STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. 17 Súmula 267 STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. 18 Art. 5 o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. 19 Súmula 268 STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

9 9 constitutiva quando visa a criação, modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica. Ex: invalidação de uma medida de seqüestro de bem imóvel sem que haja indícios veementes de sua aquisição com recursos da pratica criminosa. O mandado de segurança pode ter uma eficácia declaratória quando, por exemplo, visa ao reconhecimento de uma situação jurídica pré-existente, no sentido de um direito préexistente. Ex: A impetração de MS por advogado para ter acesso a autos de IP. É imprescindível que seja impetrado por meio de advogado, em petição, com duas vias, com a prova documental daquilo que tiver sido alegado. A inicial deve indicar quem é a autoridade coatora, a pessoa jurídica de que faz parte, bem como, cópia de todos os documentos necessários, bem como, do ato impugnado. Não preenchidos os requisitos a inicial deverá ser indeferida de plano. Art O prazo é de 120 dias contados da ciência do ato ilegal pelo interessado. Procedimento: Quando não tiver sido impetrado perante tribunais, o que seria definido pelos respectivos regimentos internos, é definido pela lei /09. Art. 10, 1 21 : Se for competência originária de tribunal, da decisão que indefere a inicial, caberá agravo para o órgão competente do Tribunal que integre. Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. 20 Art. 6 o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 21 Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. 1 o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

10 10 - Quando impetrado perante juiz: O mandado de segurança deverá ser impetrado por meio de petição, em duas vias observado o art. 6 da Lei; distribuída a ação, poderá o juiz indeferir de plano a inicial, caso verificar que não se trata de hipótese de cabimento de mandado de segurança (quando não houve afronta a direito líquido e certo) ou quando já escoado prazo decadencial. Caso admitida a inicial determinará notificação da autoridade coatora para que preste informações no prazo de 10 dias entregando cópia da inicial e dos documentos que a instruem art. 7º, I e II 22. Se for o caso, cientificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica, interessada, com envio de cópia da inicial, sem os documentos. Liminar Havendo relevante fundamento o juiz poderá liminarmente declarar que cesse imediatamente o ato art. 7, III 23. No caso de concessão dessa liminar em princípio, seus efeitos durarão até a prolação da sentença final ou até que ela seja cassada art. 7, Art quando o impetrante não adotar diligências, atos, ou não promover o normal andamento do processo por mais de três dias. Neste caso também poderá ser cassada a liminar. - Com ou sem as informações prestadas a autoridade coatora, vistas ao MP para comparecer em 10 dias art Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. 23 Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 24 Art. 7º, 3 o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. 25 Art. 8 o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. 26 Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

11 11 - Com ou sem parecer do MP Sentença judicial no prazo de 30 dias art. 12, parágrafo único 27. Recursos Sentença do juiz concessiva ou denegatória é cabível o recurso de apelação art Se a sentença for concessiva da segurança ainda que haja recurso voluntário das partes, caberá recurso de ofício art. 14, De acordão proferido por TJ ou TRF: Da decisão denegatória da segurança cabe recurso ordinário constitucional para o STJ art. 105, II, b 30, CF. Se for concessiva cabe recurso especial para o STJ, ou extraordinário para o STF. Decisões do STF concessivas ou denegatórias perante o STF não são passíveis de quaisquer recursos. Hipóteses mais comuns de impetração de mandado de segurança Decisão que indefere o ingresso do Assistente de Acusação no processo criminal conforme o art do CPP, não cabe recurso da decisão que indefere. Decisão que determina seqüestro de bens do individuo sem que tenha havido preenchimento dos requisitos. O código de processo penal no seu art. 26 prevê devam existir 27 Art. 12. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. 28 Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. 29 Art. 14, 1 o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 30 Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão. 31 Art Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

12 12 indícios veementes de que o bem deva ser adquirido como produto do crime. Não obstante haja previsão legal de que são cabíveis embargos tem se admitido o uso do MS quando a ilegalidade for manifesta. Uso de MS para agregar efeito suspensivo a recurso que não tem. Para que se de ao advogado direito de acesso ao inquérito policial. A exclusão do nome do impetrante dos registros de folhas de antecedentes. Súmula STF é imprescindível que haja pedido de citação do réu como litisconsorte passivo necessário quando o mandado de segurança for impetrado pelo MP. 32 Súmula 701 STF: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.