Mandado de segurança: teoria e prática

Transcrição

1 Mandado de segurança: teoria e prática Considerações iniciais Alexsander Roberto Alves Valadão* O mandado de segurança (MS) se constitui em ação específica, mandamental (writ of mandamus), manejada contra violação de direito líquido e certo por autoridade coatora ou de quem lhe faça as vezes, desde que não amparado por habeas corpus (Lei /2009, art. 1.º) e vinha sendo disciplinado pela Lei 1.533/51, com algumas alterações, sobretudo através da Lei 4.348/64, mas que foram integralmente revogadas pela entrada em vigor da Lei /2009, que lhe trouxe modificações importantes, algumas apenas incorporando jurisprudência já consolidada sobre o tema, outras ainda inovando seu procedimento. Subsidiariamente, sempre lhe é aplicado, nas omissões da lei, o Código de Processo Civil (CPC). Para ser possível a utilização do mandado de segurança, é preciso que o direito seja demonstrável de plano, seja porque se trata apenas de questão de direito, seja ainda porque basta para sua demonstração a prova documental, já que nesse procedimento, por ser especial e estreito, não se admite dilação probatória de nenhuma espécie. O direito líquido e certo a ser tutelado é aquele para o qual não há dúvida sobre sua extensão e sobre sua existência demonstrável por documentos. Não deixa, porém, de ter essas características o mero fato de haver controvérsia quanto ao objeto da ação mandamental, ou seja, porque a autoridade coatora a ele se opõe não torna incerto ou ilíquido o direito. Naturalmente que essa oposição da autoridade coatora, resistindo à pretensão do impetrante do mandado de segurança, é necessária para que exista a lide e, portanto, o interesse de agir do autor da ação, sem o que sequer se poderia manejar o writ of mandamus. É o que há muito já pacificou o Supremo Tribunal Federal (STF), consoante se observa de sua Súmula 625: Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Graduação e Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), da Pós-Graduação da Universidade Curitiba (Unicuritiba), e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Advogado.

2 PRÁTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO STF, Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão do mandado de segurança. Modalidades de mandado de segurança Mandado de segurança coletivo A defesa de interesses comuns a um conjunto de pessoas pode ser feita em conjunto no mesmo processo, de forma que, tendo em vista estarem vinculados por algumas situações de direito ou de fato (v.g. pertencerem ao mesmo sindicato, serem todos advogados, médicos etc.), poderão ser representados pela entidade que os represente, nos termos do permissivo constitucional do artigo 5.º, LXX da Constituição Federal (CF) em vigor e no artigo 21 da Lei /2009. São, portanto, legitimados a propor MS coletivo: partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical; entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há um ano ou mais. Não se pode esquecer que é necessário que seja observada a pertinência temática relativa ao interesse do impetrante no mandado de segurança coletivo, ou seja, o tema que for discutido no MS coletivo deve estar dentro do âmbito de interesse dos seus representados. Assim, por exemplo, uma associação de consumidores não pode requerer proteção de direito líquido e certo dos bancos, que são prestadores de serviços. A Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), ante a pertinência temática, é que teria legitimidade para manejar o MS coletivo dos seus associados. É desnecessária a autorização dos associados à entidade de classe, conforme se observa da súmula 629 do STF: STF, Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Importante: a nova lei do mandado de segurança (Lei /2009), no seu artigo 22, determina que fará coisa julgada limitadamente aos membros da entidade, e não induzirá litispendência para as ações individuais ajuizadas, mas não fará coisa julgada para o impetrante individual se ele não desistir do MS individual que impetrou, em até 30 dias, após saber de forma comprovada da impetração do MS coletivo.

3 9 Assim, em regra, o MS coletivo fará coisa julgada para todos os membros da entidade que representa, salvo para aquele que não desistir do MS individual que eventualmente tenha impetrado, dentro do prazo de 30 dias, contados do momento em que teve ciência comprovada do MS coletivo impetrado pela entidade que o representa. Mandado de segurança preventivo O MS preventivo é aquele em que o impetrante antecipa-se ao ato da autoridade coatora. Se o ato já tiver sido praticado pela autoridade coatora, será caso de MS repressivo, ou simplesmente chamado de mandado de segurança, por ser o modo mais comum de MS utilizado. O MS repressivo tem prazo para ser manejado, que é de 120 dias para impetração contra o ato efetivamente praticado contado da data em que se conheceu do ato abusivo (Lei /2009, art. 23 e Súmula 632 do STF). Uma vedação importante, que pode ser explicada no contexto do MS preventivo, é que não se pode utilizar MS contra lei em tese, pois se isso fosse permitido, ele teria a mesma função do controle de constitucionalidade abstrato, ou seja, se alguém pudesse discutir a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo da autoridade administrativa mediante a mera alegação de inconstitucionalidade, sem que houvesse um interesse específico, uma pretensão resistida em relação ao impetrante, ele se transformaria em espécie de controle abstrato não autorizado pela Constituição Federal em vigor. Vale, sobre o tema, o entendimento consolidado na Súmula 266 do STF sobre o assunto: STF, Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. A aproximação do MS com o controle abstrato de constitucionalidade, no entanto, ocorre mais nitidamente quando se trata de MS preventivo, ou seja, quando o impetrante ainda não sente os efeitos do ato coator, que está prestes a ser praticado com base em lei que o autor considere inconstitucional. Vale registrar, no entanto, que o MS é cabível como controle difuso, incidental e concreto de constitucionalidade, ou seja, com ele se pode questionar a constitucionalidade de lei em face da Constituição Federal diante de um caso concreto, onde um bem da vida qualquer esteja sendo violado por determinada lei ou ato normativo que possa ser questionado por via de MS (se, obviamente, preencher os demais requisitos para manejar essa ação).

4 PRÁTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO No MS repressivo não se observa o quadro proibido pela Súmula 266 do STF, já que, nessa hipótese, temos sempre um bem da vida, ou seja, um interesse, a pretensão de alguém sendo resistida, de forma que não se pode falar, nesse caso, em controle de constitucionalidade abstrato, em que não há lide, ou pretensão resistida, pois este cuida apenas de fazer o contraste entre a lei ou ato normativo e a Constituição, o que não é o caso desta modalidade de MS. De outra parte, como em qualquer outro tipo de ação, se permite também em sede de MS questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo que será base ou fundamento para a prática de um ato administrativo, que será, no caso, controle incidental, ou seja, em razão de um caso concreto, em que um bem da vida esteja sendo disputado, é possível que, para defendê-lo, seja questionada a constitucionalidade de lei ou ato normativo. É quando se afirma, no caso específico do MS, afirmar, verbia gratia, que a lei sobre a qual se fundamenta a prática do ato administrativo é inconstitucional. Estaremos, nesse caso, diante de controle concreto de constitucionalidade, permitido pela Constituição Federal, inclusive em sede de MS. No caso do MS preventivo, porém, este tipo de ação pode confundir sua função com o controle abstrato de constitucionalidade, dado que não existe ainda o ato coator praticado, e se o fundamento do MS for a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que será praticado pela autoridade com base nessa lei ou ato normativo, poderia gerar certa confusão dessas funções. No entanto, a doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento que é sim possível se manejar o MS preventivo se questionando lei ou ato normativo de efeito concreto, ou seja, quando o dispositivo questionado produzirá efeitos concretos para aquele impetrante, tendo em vista que ele está no seu campo de incidência. Para ilustrar, se fosse uma lei criando um tributo, com vacacio legis em andamento ou apenas antes da autoridade fiscal realizar qualquer fiscalização ou autuação contra o contribuinte, poderia ainda assim ingressar o contribuinte com MS preventivo, demonstrando que os efeitos daquela lei o atingirá, já que está dentro no seu campo de incidência, ou seja, porque pratica seus fatos geradores (se for um aumento do imposto sobre serviços e ele for prestador de serviços, se for uma lei de aumento de ICMS e ele for comerciante etc.). Assim, nesse caso, deve o impetrante no MS preventivo apenas demonstrar que preenche os requisitos para se tornar sujeito passivo do tributo, cuja incidência se busca afastar e que, sendo assim, é de se supor que a autoridade fiscal, até por dever de ofício, tem o poder-dever de fiscalizar o cumprimento da lei, de modo que a fiscalização sobre a aplicação da lei estaria na iminência de acontecer. Vale o registro, no âmbito tributário, do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), que revela que a atividade de aplicação da lei tributária de cobrança do tributo (lançamento) é vinculada e obrigatória:

5 11 CTN, art [...] Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. É também exemplo que pode ser aplicado ao caso de MS preventivo o caso de consulta formulada pelo contribuinte com dúvidas sobre a aplicação da lei tributária, nos termos do artigo 161, 2.º do CTN, cujo resultado seja desfavorável ao contribuinte, demonstrando os efeitos concretos da norma sobre a esfera de direitos do contribuinte, estando legitimado, também, a ingressar com o MS preventivo, que não será obstado pela Súmula 266 do STF. Mandado de segurança por omissão O MS pode ser manejado contra ação (comissão) que não deveria ser praticada pela autoridade, ou por omissão, quando a autoridade deveria praticar o ato, mas não o faz, de maneira que ele pode ser um MS comissivo, simplesmente chamado de mandado de segurança, por ser o modo mais comum, ou ainda de MS por omissão, que é aquele manejado por falta da autoridade administrativa, que deixa de praticar ato quando a lei determina que o pratique. É o caso, verbia gratia, da falta de emissão da certidão negativa de débito, que deve ser emitido no prazo de 10 dias, nos termos do parágrafo único do artigo 205 do CTN, que pode ser solucionado por MS por omissão. Por outro lado, se o contribuinte tiver sido autuado indevidamente pela autoridade fiscal, poderá manejar o MS comissivo ou por ação, simplesmente denominado MS, que é manejado contra ato abusivo da autoridade, que praticou ato que não deveria ter praticado. Autoridade coatora e legitimidade passiva A autoridade coatora é quem pratica o ato ou de quem decorre a ordem para a prática do ato (Lei /2009, art. 6.º, 3.º), mesmo que seja pessoa privada exercendo função pública. É possível que a autoridade coatora não esteja investida em nenhum cargo público, ou seja, que não tenha feito sequer concurso para cargo público, mas que esteja em um cargo privado, exercendo função pública, nos termos do comando do 1.º do artigo. 1.º da LMS em vigor. É o caso, v.g., de quem exerce cargo de dirigente de pessoas jurídicas em universidade privada, que se constitui em serviço público federal autorizado a ser exercido por entidade privada. Os atos de ensino, essenciais àquela entidade poderão, portanto, ser objeto de mandado de segurança.

6 PRÁTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO Atualmente, à luz da nova lei do mandado de segurança, nos termos do artigo 6.º, também deverá ser indicada a pessoa jurídica da qual faz parte a autoridade coatora ou a que esteja vinculada, que deverá ser cientificada da inicial do MS, com o envio de cópia, sem documentos (art. 7.º, II), para que ela, querendo, possa ingressar no feito como litisconsorte. Alteração importante Lei /2009: Deverá o impetrante indicar a pessoa jurídica da qual faz parte a autoridade coatora, que deverá ser cientificada da petição inicial do MS para, se desejar, ingressar no feito. Existem algumas divergências ainda não solucionadas quanto ao polo passivo do MS, como no caso do sócio-gerente de uma empresa que determina o desconto do Imposto de Renda do salário de seus funcionários, nessa condição ele praticaria ato de autoridade pública, sendo assim agente do Estado, ao menos para arrecadar tributos. É o que pensa Hugo de Brito Machado (2009), o que não é compartilhado pela maioria da doutrina e pela jurisprudência, que não coloca o sócio-gerente como sujeito passivo do MS, pois ele apenas realiza o ato operacional, como substituto tributário que é a sua empresa, fonte do recurso. Assim, o responsável tributário não é sujeito passivo, de maneira que não é contra ele que deverá ser manejado o MS, nos termos de inúmeros precedentes jurisprudenciais: [...]No mandado de segurança contra a exigência de tributo federal, a autoridade coatora é o Delegado da Receita Federal, e não o responsável tributário: aquele que, mesmo não tendo a condição de contribuinte, tem a obrigação de fazer o recolhimento, por força de lei... (STJ, 2.ª T., ROMS /MG. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05/03/02. DJU 1 de 08/04/2002. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 82. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda., jul. 2002, p ). Importante ressaltar que não poderá o juiz corrigir de ofício a indicação errônea da autoridade coatora, sob pena de ferir a liberdade de demanda do autor, que pode escolher contra quem deseja litigar, consoante reiterados precedentes do STJ. A legitimidade passiva do writ of mandamus é da autoridade coatora que estiver praticando o ato inquinado de coator, ou seja, que esteja violando direito líquido e certo do impetrante. Assim, em se tratando de questão tributária, normalmente são essas as entidades que são colocadas no polo passivo do MS, o que pode variar, de acordo com o organograma de funções da estrutura de cada entidade: no plano estadual e municipal: secretário da Fazenda, coordenador da administração tributária, diretor executivo da administração tributária, diretor de arrecadação, presidente do tribunal de impostos ou do Conselho de Contribuintes etc.; no plano federal: delegado da Receita Federal, chefe do posto fiscal, inspetor de arrecadação etc.

7 13 No plano federal, para evitar a inscrição em dívida ativa, o procurador da Fazenda é que é legitimado, pois é quem tem o dever de inscrever em dívida ativa, nos termos do artigo 2.º, 4.º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), se o procedimento administrativo fiscal já estiver no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional. Há ainda entendimentos importantes que não encontram prestígio na jurisprudência, como o de Lucia Valle Figueiredo (2009), que entende que é sujeito passivo a pessoa jurídica e não a autoridade coatora, e que esta deve estar apenas como litisconsorte necessário com aquela, porque quem suporta as consequências do ato seria a pessoa jurídica e não a autoridade coatora. Cabe ressaltar ainda que excepcionalmente é possível que a autoridade coatora seja pessoa diferente daquela que normalmente tem o poder para cobrar o tributo. Ex.: inspetor ou delegado da Receita Federal em um porto qualquer sendo autoridade coatora quanto ao ato de exigência de comprovação do pagamento do ICMS incidente na importação de produto, sendo que normalmente seria a autoridade estadual a legitimada para figurar no polo passivo do mandado de segurança. Também é o caso da autoridade estadual ou municipal quanto ao recolhimento do Imposto de Renda sobre os vencimentos dos servidores estaduais e municipais (art. 157, I e 158, I da CF, respectivamente). A jurisprudência ainda prevê a possibilidade de haver encampação e legitimação superveniente para figurar no polo passivo, quando a autoridade efetivamente legitimada para figurar no polo passivo responde no lugar daquele que foi citado para tanto: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. LEGITIMI- DADE PASSIVA AD CAUSAM. AUTORIDADE COATORA QUE SUSTENTOU O MÉRITO DO ATO ATACADO. PRECEDENTES. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. A autoridade impetrada, em suas informações, ao contestar o mérito da impetração, encampa o ato coator praticado por autoridade a ela subordinado, legitimando-se para o writ. 2. O STJ acolhe a teoria da encampação, entendendo que se torna parte legítima aquele que, sem estar legitimado, em princípio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada. 3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg. no Ag /SP, 1.ª T. Rel. Min. Luiz Fux, j. 03/04/2003, DJU 22/04/2003).

8 PRÁTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO Já nos casos de apreensão de bens, há decisões importantes no sentido de que não seria a autoridade do local da apreensão, mas sim do local em que está sendo apurado o ilícito que deverá responder o MS. Divergência anterior dirimida pelo STJ: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INFLUÊNCIA DA SEDE DA AUTORIDADE COATORA. 1. Na fixação do juízo competente, em se tratando de mandado de segurança, importa considerar a sede da autoridade coatora e sua categoria funcional. 2. Nenhuma influência tem, para a fixação da referida competência, o fato de mercadoria contrabandeada ter sido apreendida em determinado lugar. 3. Em relação ao mandado de segurança a respeito de mercadoria apreendida, o juízo competente é o da sede da autoridade administrativa fiscal onde se apura o ilícito tributário. (STJ, CC /SC, Rel. Min. José Delgado, J. 07/05/96, DJU 03/06/96). Vale ressaltar, nesse particular, que a apreensão, como regra, só é permitida quando o produto ou mercadoria estiver desacompanhado de nota fiscal e apenas para a finalidade de identificação de seu proprietário e responsabilidade tributária, ou quando for caso de contrabando, em que é proibido o ingresso do bem no Brasil. Logo, a apreensão não se presta para fins de coagir ao pagamento dos tributos, nos termos da súmula 323 do STF: STF, Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos. Recomenda-se, especialmente, que o aluno busque conhecer a jurisprudência recente sobre o mandado de segurança, sobretudo após as inovações da Lei /2009, que tem gerado controvérsias interessantes. Vale a dica de sempre ler atentamente o edital do concurso, para que não seja surpreendido com proibições que podem eliminar o aluno do certame.

9 15 Referências FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de Segurança. 6. ed. São Paulo: Malheiros, MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009.

10