REPRESENTANTE COMERCIAL VENDEDOR Aspectos importantes

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1 REPRESENTANTE COMERCIAL VENDEDOR Aspectos importantes A atividade do verdadeiro Representante Comercial é regida pela Lei nº 4.886/65, e a do vendedor pela CLT Consolidação das Leis do Trabalho, existindo várias características comuns no trabalho de ambos. O art. 3º da CLT define o empregado como "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". O empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Na avaliação desses requisitos a Lei impõe o exame, principalmente, do concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito entre as partes. A atividade dos vendedores é regulamentada também pela Lei nº 3.207/57, a qual esclarece serem eles empregados que trabalham com subordinação e que podem receber, além das comissões e percentagens pagas de costume, outras verbas como ajuda de custo, abonos e rendas fixas. A Lei 4.886, de , alterada pela Lei 8.420/92, que trata da representação comercial, traz em seu art. 1º o conceito de representante comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. No art. 27 indica os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial, a fim de se afastar um possível vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente; e) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição, época do pagamento e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidade das partes; 1

2 i) exercício exclusivo ou não em favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34. Na verdade, o verdadeiro representante comercial autônomo, independentemente de se tratar de pessoa física ou jurídica, em síntese, tem as seguintes características: a) Trabalha, presta serviços ou vende produtos de e para duas ou mais empresas; b) Não tem nenhum tipo de subordinação para com as empresas que representa, exceto aquelas exigidas pela Lei, tais como definição de território, exclusividade, limites nos preços de venda dos produtos que representa etc; c) Não cumpre horários e tampouco é obrigado a comparecer nas empresas em datas fixas; d) Tem caráter eventual, isto é, trabalha para quaisquer das empresas que representa, quando bem entende ou segundo critérios próprios; e) Não tem exclusividade para com uma só empresa ou não vende produtos de uma só empresa, podendo ter exclusividade apenas em relação à área de atuação ou produtos; f) Tem registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais CORE; g) Sua remuneração é fixada apenas em comissões; h) As despesas e gastos despendidos com sua atividade correm por sua conta e risco. Em suma, é um autônomo na acepção do termo. Não atendidos tais requisitos, pode-se afirmar que o vendedor é empregado. Ademais, os Tribunais Trabalhistas têm entendido que todas as diferenças entre um e outro podem ser resumidas na subordinação jurídica, sendo este o ponto básico de distinção entre os dois tipos de relação de trabalho, inexistente no primeiro caso e presente no segundo. A rigor, a Justiça do Trabalho e a Previdência Social dão pouca ou quase nenhuma importância à formalização das relações entre o vendedor e a empresa. Equivale a dizer, a empresa pode até ter com o vendedor um autêntico contrato de representação comercial, mas, se se comprovar que cumpria (i) horários, (ii) mantinha subordinação a alguém, (iii) vendia produtos ou serviços apenas para uma empresa, (iv) percebia remuneração fixa, ainda que mínima, fatalmente será considerado empregado. 2

3 Noutras, palavras, quem não for verdadeiramente representante comercial, será considerado empregado, com todas as conseqüências, trabalhistas e previdenciárias, daí decorrentes. Em suma, não serão a denominação e o contrato a reger as relações entre o vendedor ou representante comercial e a empresa que determinará a figura de um ou de outro, mas sim, todos aqueles requisitos acima mencionados. Vale citar, elucidativo entendimento manifestado em julgamento no Recurso Ordinário, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, processo , sobre o assunto: Não há que se confundir a subordinação, inerente ao contrato de trabalho, com a coordenação que é comumente percebida em contratos de representação comercial, consubstanciada em diretivas e orientações gerais do representado ao representante. Tais direcionamentos são comuns ao universo dos representantes comerciais de que se valem as tomadoras. Todavia, sempre que ultrapassada a esfera dessas diretrizes, por meio do excesso de regras e rigor impostos ao representante, fica descaracterizada a representação comercial, e assim, afastada a autonomia, transmudando-se o liame em relação de emprego, a despeito da existência de contrato formal de prestação de serviços e mesmo a constituição de empresa pelo vendedor, porque a existência do vínculo de emprego independe da vontade ou interpretação negocial do prestador ou credor dos serviços, mas do conjunto de atos-fatos por eles desenvolvidos em razão daquela prestação. Assim, o vínculo emerge da realidade fática do desenvolvimento da atividade laboral, e não do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes à relação. Outras decisões sobre o tema: DATA DE JULGAMENTO: 10/12/2008 RELATOR(A): ROSA MARIA ZUCCARO REVISOR(A): MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2007; TURMA: 2ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 20/01/2009 Fábio Luis Amorim Avelino Spal Industria Brasileira de Bebidas SA SALÁRIO IN NATURA. VEÍCULO E TELEFONE CELULAR. REEMBOLSO DE DESPESAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. USO PARA O TRABALHO. Não caracterizam salário in natura o aparelho de telefone celular e o veículo de propriedade do empregado, utilizados para o desempenho das atividades de vendedor externo, por configurarem ferramentas de trabalho, caso em que os valores quitados pela empregadora, correspondentes a reembolso de despesas, não possuem natureza salarial. DATA DE JULGAMENTO: 10/12/2008 3

4 RELATOR(A): DORA VAZ TREVIÑO REVISOR(A): CARLOS FRANCISCO BERARDO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2008; TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 20/01/2009 Editora Gráficos Burti Ltda Jorge Luiz Frioli REPRESENTANTE COMERCIAL - RELAÇÃO DE EMPREGO - EXISTÊNCIA: A existência de subordinação jurídica é indispensável na diferenciação entre representante comercial autônomo e vendedor-empregado. Do conjunto probatório, extrai-se que o autor continuou desempenhando idênticas atividades àquelas desenvolvidas anteriormente, embora sob a denominação de 'representante comercial'. Presentes os requisitos exigidos pela lei consolidada (artigo 3º, da CLT), há de ser reconhecido o vínculo empregatício". Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. DATA DE JULGAMENTO: 04/11/2008 RELATOR(A): IVETE RIBEIRO REVISOR(A): SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2007; TURMA: 6ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/11/2008 Celia Marcolino da Costa Mf Comercio e Distribuidora Representante Comercial. Vendedor Empregado A diferenciação entre as figuras do "representante comercial autônomo" e do "vendedor empregado" é extremamente difícil, pois comum às duas relações jurídicas a onerosidade, a não-eventualidade e a pessoalidade. Torna-se, portanto, a subordinação jurídica, o ponto básico de distinção entre os dois tipos de relação de trabalho, inexistente no primeiro caso e presente no segundo. DATA DE JULGAMENTO: 14/10/2008 RELATOR(A): MARTA CASADEI MOMEZZO REVISOR(A): EDIVALDO DE JESUS TEIXEIRA ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2005; TURMA: 10ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 28/10/2008 Wickbold & Nosso Pão Inds Alims LTDA Wagner Orenga Horas extras. Serviço externo. CLT, art. 62, I. Possibilidade de controle da jornada. A realização de trabalho eminentemente externo não afasta o direito à paga de horas extras, desde que possível o controle da jornada. Vendedor cuja rotina exigia o 4

5 comparecimento na sede da ré no início e fim de cada jornada. Nesse contexto, possível o controle do horário de trabalho e, conseqüentemente, a verificação de extrapolações sem a devida contraprestação. Prova oral que confirma a jornada descrita na petição inicial. Recurso a que se nega provimento. TIPO: AGRAVO DE INSTRUMENTO DATA DE JULGAMENTO: 07/10/2008 RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS REVISOR(A): SERGIO WINNIK ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2008; TURMA: 4ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 17/10/2008 AGRAVANTE(S): Gilberto Hiroshi Sugii AGRAVADO(S): Verro Comércio de Produtos de Limpeza VENDEDOR. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. É autônomo, e não empregado, vendedor que exerce seus misteres por conta própria, sem supervisão, sem controle de horário, com comparecimento mensal na empresa. Recurso a que se nega provimento. DATA DE JULGAMENTO: 02/09/2008 RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS REVISOR(A): SERGIO WINNIK ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2008; TURMA: 4ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/09/2008 BANCO PECÚNIA S/A Sandra Cristina da Silva COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS DE CRÉDITO VENDEDORA. CONTRATAÇÃO ATRAVÉS DE COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. É fraudulenta a apropriação da força de trabalho de vendedora pela empresa tomadora, primeiramente sob o rótulo de "representante autônoma" e depois, como "cooperada", para a realização de trabalho regular de venda de seus produtos, com prévia estipulação de metas, roteiro, acompanhamento por supervisor, horário estipulado e comparecimento regular a reuniões. Com efeito, presentes os elementos tipificadores do vínculo (pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação) e ausentes a propalada autonomia e a alegada atividade cooperada, insubsiste a manobra patronal para ocultação da natureza trabalhista da relação havida entre as partes. Incidência dos artigos 2º, 3º, 9º, 442 e seguintes da CLT. Recurso provido para declarar a existência do vínculo empregatício da reclamante com a empresa tomadora. DATA DE JULGAMENTO: 12/08/2008 RELATOR(A) DESIGNADO(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS REVISOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS 5

6 ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2006; TURMA: 4ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/09/2008 GOMES & GOMES ASSOCIADOS S/C LTDA MARCELO JOSÉ DOS SANTOS VENDEDORA. SERVIÇOS PESSOAIS E SUBORDINADOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. É empregada, e não representante comercial autônoma, vendedora que desenvolve ativação pessoal, não eventual e subordinada, no âmbito e em prol da empresa, realizando os fins do empreendimento econômico. Recurso a que por maioria se dá provimento para reconhecer o vínculo empregatício entre as partes. DATA DE JULGAMENTO: 03/04/2008 RELATOR(A): ROSA MARIA ZUCCARO REVISOR(A): MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2007; TURMA: 2ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/04/2008 Marli Paiva Turcci Hospital e Maternidade Nossa Senhora de Fátima Vínculo empregatício. Vendedora de Planos de Saúde. Comprovado nos autos que o Hospital segundo reclamado criou a empresa primeira reclamada especificamente para a venda de seus planos de saúde, sendo que ambos detêm o mesmo quadro societário, a vendedora contratada para a realização de seu objetivo social é empregada e não autônoma. DATA DE JULGAMENTO: 24/06/2008 RELATOR(A): CARLOS FRANCISCO BERARDO REVISOR(A): DORA VAZ TREVIÑO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2006; TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 01/07/2008 MAURO VENTURINI BELGA COMERCIAL DE VIDROS LTDA RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. VENDEDOR. CONTRATO DE TRABALHO. ARTS. 3º E 27 DA LEI 4.886, DE 9 DE DEZEMBRO DE A inexistência dos pressupostos formais que caracterizam o contrato de representação comercial autônoma e a prova de que estão presentes os requisitos do art. 3º da CLT afastam a pretendida representação. O reclamante atuava em atividade-fim da reclamada mediante subordinação jurídica. 6

7 DATA DE JULGAMENTO: 17/06/2008 RELATOR(A): SÔNIA APARECIDA GINDRO REVISOR(A): CÂNDIDA ALVES LEÃO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2007; TURMA: 10ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 01/07/2008 CLUBE SUL AMÉRICA SAÚDE VIDA PREVIDÊNCIA VANDA DIAS LISO VÍNCULO DE EMPREGO. VENDEDORA DE PLANOS DE SAÚDE. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA. METAS PARA CUMPRIR. AUTONOMIA AFASTADA. A reclamada na consecução de sua atividade-fim não possuía um só empregado que comercializasse seu objetivo no mercado, tal que se apresenta inadmissível. A reclamante estava inscrita nos órgãos competentes como corretora de seguros, fato que não inviabiliza o reconhecimento de relação empregatícia, ainda que tal atividade tenha regulamentação específica, frente à realidade do contrato de trabalho. A autora possuía inclusive metas a serem cumpridas, quanto as quais era cobrada, o que afasta a autonomia alegada em defesa. DATA DE JULGAMENTO: 13/05/2008 RELATOR(A): MARTA CASADEI MOMEZZO REVISOR(A): LILIAN GONÇALVES ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2007; TURMA: 10ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/05/2008 LEXANDRE MOREIRA GONÇALVES SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A Recurso ordinário. Horas extras. A obrigatoriedade do vendedor externo de comparecer a reuniões pela manhã, e retornar à tarde para descarregamento de "palm top", permanecendo para nova reunião antes de encerrar suas atividades, constitui controle da jornada pela empregadora, descaracterizando assim o enquadramento do autor na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Assim, comprovado que o reclamante participava de reuniões semanais na parte da tarde, fato confirmado inclusive pela primeira testemunha da recorrida, faz jus ele às horas extras referentes a esse período, ou seja, às horas excedentes da 8.ª diária, assim consideradas aquelas quando participava ele de três reuniões semanais na parte da tarde, quando elastecia a jornada laboral até 19h00. Devidos reflexos em 13.ºs salários, FGTS, DSRs, férias e verbas rescisórias, conforme postulado no item "b" da exordial. Indenização por quilometro rodado. Com relação ao quilometro rodado para o trabalho não logrou o recorrente apontar a alegada diferença. No que se refere ao Km. rodado entre a residência e o local de trabalho, a norma coletiva não contempla qualquer valor em favor do reclamante. De fato, a norma coletiva faz referência ao uso de veículo "na sua atividade", o que pressupõe a quilometragem utilizada para o trabalho, não incluindo o trajeto residência-trabalho. Retificação da CTPS. O recorrente não juntou cópia da CTPS para provar que a recorrida tenha eventualmente anotado incorretamente a data de saída, e nenhum elemento dos autos indica isso. Indefiro. Remuneração por cobranças. A prova oral, neste aspecto, restou cindida entre os depoimentos da primeira testemunha do reclamante e a primeira da reclamada, tanto que gerou determinação do Juízo para expedição de ofício ao Ministério Público para apuração de crime de falso testemunho. Por sua vez, a segunda testemunha ouvida 7

8 pela ré informou que ela, na qualidade de vendedor, jamais efetuou as cobranças de clientes. O conjunto desses elementos não autoriza o deferimento do pedido, pois não restou indubitável que o autor realizasse as cobranças de clientes. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. DATA DE JULGAMENTO: 08/04/2008 RELATOR(A): PAULO AUGUSTO CAMARA REVISOR(A): VILMA MAZZEI CAPATTO ACÓRDÃO Nº: PROCESSO Nº: ; ANO: 2006; TURMA: 4ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 18/04/2008 Daugoberto da Silva Comercial Esperança Atacado Distribuído RELAÇÃO DE EMPREGO. NATUREZA JURÍDICA. VENDEDOR. É certo que há verdadeira "zona cinzenta" para caracterização de empregados vendedores e representantes comerciais autônomos, os primeiros regidos pela CLT e os últimos pela Lei nº 4.886/65, existindo várias características comuns no trabalho de ambos. As atividades dos vendedores vêm regulamentadas também pela Lei nº 3.207/57, a qual esclarece serem eles empregados que trabalham com subordinação e que podem receber, além das comissões e percentagens pagas de costume, outras verbas como ajuda de custo, abonos e rendas fixas. Já a lei que regulamenta as atividades do representante comercial declara expressamente a inexistência de relação empregatícia, por se tratar de um trabalho realizado com autonomia, em caráter não eventual e por conta de uma ou mais pessoas (art. 1º). Os representantes comerciais são verdadeiros comerciantes. recebendo apenas por comissões. Em ambos os contratos encontram-se os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e remuneração, entretanto, estes elementos são insuficientes para a caracterização do vinculo de emprego nos moldes do art. 3º Consolidado. Apesar do aspecto formal, tal como contrato de prestação de serviços ser relevante, não é agente definidor da questão A subordinação é o elemento "sine qua non" que diferencia o empregado vendedor do representante comercial autônomo Ausente a subordinação, fica descaracterizado o vínculo empregatício. Feitas tais considerações, podemos resumir a problemática entre representante comercial e vendedor, no seguinte preceito: Quem não é representante comercial, na acepção do termo, isto é, exerce suas atividades com as características e requisitos acima elencados, inclusive possui registro no Conselho Regional de Representante Comercial - CORE, fatalmente será considerado vendedor-empregado, com as conseqüências trabalhistas e previdenciárias decorrentes. Não há instrumento contratual ou documento que possa caracterizar ou descaracterizar um ou outro. Em suma, perante a legislação trabalhista e previdenciária, não existe a figura do vendedor autônomo ou interno, que trabalha só para uma empresa, nas dependências desta, compareça diariamente à empresa, é obrigado a apresentar relatórios das vendas realizadas, presta contas, utiliza veículos ou equipamentos da empresa, perceba 8

9 remuneração ainda que mínima, enfim, seja de alguma forma subordinado às diretrizes, regras e normas da empresa. São considerados empregados com todos os direitos trabalhistas e previdenciários inerentes a tal categoria. E dependendo das circunstâncias concretas, os equipamentos utilizados, fornecimentos de bens, reembolsos de despesas etc. podem ser considerados salário in natura integrando todas as verbas trabalhistas em eventual ação judicial, lhes sendo devidas também horas extras caso seja comprovado o trabalho sábados, domingos e feriados. Os riscos de se contratar vendedor autônomo, nas condições acima, mesmo por meio de um contrato de representação comercial, ficam a critério da empresa. Autor: JOÃO BATISTA CHIACHIO Advogado Graduado pela USP SÃO FRANCISCO 1973 Advogado Especializado em Direito Empresarial e Contratual - jobachi@uol.com.br Telefone: Celular: