DECLARAÇÃO em que constam como embargante, TENDA ATACADO LTDA., e. pretendendo que os embargos também satisfaçam o requisito do

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1 Acórdão 3ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Rejeitam-se os embargos de declaração, por não constatado vício no acórdão atacado. Vistos, relatados e discutidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em que constam como embargante, TENDA ATACADO LTDA., e como embargado, FERNANDO EDUARDO DE SOUZA. Alega o embargante que houve omissão no v. Acórdão. A embargante invoca os termos da Súmula nº 297 do T.S.T., pretendendo que os embargos também satisfaçam o requisito do prequestionamento. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Conheço dos embargos por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO O v. Acórdão de fls. 404/422 deu parcial provimento ao recurso da

2 reclamada, ora embargante, para excluir da condenação o pagamento de aviso prévio e indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, bem como determinar que para o cálculo dos valores das comissões sejam considerados aqueles constantes nas notas fiscais, no período imprescrito, até maio de 2010, observandose, nos meses faltantes o valor de R$ 4.000,00, a ser observado em maio de 2010, bem como o seu deflacionamento, considerando a aplicação da pena de confissão ficta à reclamada, observando-se, ainda, a média duodecimal para o cálculo das parcelas deferidas na sentença Sustenta a embargante que a confissão não gera presunção absoluta, considerando que não há qualquer documento que comprove a existência de relação jurídica de janeiro de 2006 a maio de Aduz que ante a negativa de relação jurídica neste período, deveria o reclamante ter comprovado o vínculo no referido lapso temporal por se tratar de fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu. Argumenta que o v. Acórdão violou manifestamente o artigo 477 da CLT, uma vez que o direito à multa se estenderia apenas àqueles cuja relação jurídica existente é de trabalho e, no caso dos autos, esta era inexistente até a data da prolação da r. Sentença. Aduz, ainda, que o julgado foi omisso quanto ao cálculo do valor das comissões a partir de maio de Sem razão. Não houve vício no julgado. O acórdão foi claro ao analisar as matérias:

3 RELAÇÃO DE EMPREGO REPRESENTANTE COMERCIAL Pela análise dos depoimentos supra transcritos, verifica-se que o reclamante sempre foi empregado da reclamada. Registre-se, ainda, que restou cabalmente comprovado que o reclamante prestou serviços de 2000 a 2010/2011, sem interrupção, como se depreende do depoimento da testemunha, Sr. Luiz Carlos Campanha, ao afirmar que o reclamante foi representante da empresa de 2000 a 2010/2011. fato também foi confirmado pelo depoimento da testemunha indicada pelo reclamante, que asseverou, inclusive, que a partir de 2004 o reclamante passou a ser responsável pelo sul fluminense, estando, inclusive a ele subordinado hierarquicamente, que o acompanhava no seu trabalho seja pessoalmente ou através de palm top, como fiscalizava os vendedores. E mais, a prestação de serviços continuada, por cerca de 11 anos, caracteriza a pessoalidade, sendo certo que a testemunha indicada pelo reclamante foi clara ao informar que trabalhavam exclusivamente para a reclamada e não podiam se fazer substituir na prestação de serviços. E, ao contrário do que aduz a recorrente em suas razões recursais, a onerosidade também restou comprovada no período de janeiro de 2006 a maio de A testemunha indicada pelo reclamante afirmou que todas as

4 comissões, tanto as suas como as do reclamante, eram pagas pela ré, inclusive com holerites feitos pela demandada. Do que se vê nos autos é que a empresa Clebian, foi utilizada para fraudar os direitos trabalhistas do reclamante no período de janeiro de 2006 a maio de O Sr. Cléber, proprietário da empresa Clebian, atuava como um verdadeiro preposto da reclamada, sendo considerando pela testemunha indicada pela parte autora como gerente geral do sul fluminense, a quem reclamante e testemunha deveriam se reportar. Observe-se que a qualificação de trabalhador autônomo, regido pela Lei nº 4.886/65, não afasta o princípio da primazia da realidade, vez que a prova oral produzida ratifica a versão do autor no que diz respeito ao vínculo empregatício. Como se vê, o reclamante se inseria na atividade-fim da reclamada, o fazendo por todo o período em que prestou serviços. Nesse sentido, prevalece hoje, na doutrina e na jurisprudência, o conceito de subordinação jurídica ou hierárquica, definida pela prestação de serviços essenciais e necessários à finalidade do empreendimento. É a teoria da integração objetiva que descreve o empregado como aquele que trabalha para uma fonte econômica ou a ela equiparada, no regime de colaboração social e integração nos seus objetivos ou na sua organização. Surge quando o

5 trabalhador passa a integrar o serviço geral da empresa, inserindo-se na sua engrenagem, nas suas atividades, de maneira a se tornar indispensável, permanente e, pela integração, convola-se em empregado. É a integração dos fatores trabalho e capital que traduzem a empresa como ente econômico social. Portanto, prevalecem os fatos em detrimento da formalidade, não se tratando de ato jurídico perfeito previsto no inciso XXXVI do artigo 5º da CRFB. Não há o que reparar na sentença de origem que declarou o vínculo de emprego entre as partes no período de 01/08/2000 a 01/09/2011. Nego provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT Não é esse o tratamento dado à matéria, conforme se extrai do entendimento contido na Súmula 30 do Egrégio TRT da 1ª Região: SANÇÃO DO ARTIGO 477, 8º, DA CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação. Reconhecido o vínculo de emprego em Juízo, o reclamante

6 tem direito à multa. Não há o que reparar na sentença de origem. Nego provimento. MÉDIA DAS COMISSÕES O Juízo a quo, ao reconhecer o vínculo de emprego entre as partes no período de a , fixou como salário do reclamante a quantia de R$ 4.000,00. Argumenta a reclamada que a fixação de comissões no importe de R$ 4.000,00 não reflete a média de comissões efetivamente recebidas pelo reclamante; que as notas ou demonstrativo de comissões juntados pelo próprio autor, às fls. 25 a 160, não comprovam a média de comissões alegada; que mesmo considerando o não comparecimento da reclamada, tem-se que a recorrente impugnou, especificamente, o valor real das comissões recebidas; que a própria documentação juntada com a inicial comprova ser impraticável a média de comissões declarada na exordial; que o valor imposto na sentença estava fora da realidade nos anos de 2008 a Requer a reforma da r. Sentença para que seja acolhida a média indicada na defesa, qual seja, R$ 2.530,15 ou, sucessivamente, que seja determinada a apuração das comissões com base nos documentos juntados aos autos por ambas as partes. Com parcial razão

7 Com efeito, as notas fiscais apresentadas pela reclamada, às fls. 258/271, não foram impugnadas pelo reclamante e referem-se ao período de setembro de 2010 a setembro de Verifica-se, ainda, que o reclamante colacionou com a inicial notas fiscais às fls. 145/160, que noticiam o pagamento de comissões em valores bem inferiores a R$ 4.000,00. Não obstante, as notas estão em sua maioria ilegíveis no campo da data de emissão, e algumas são idênticas das apresentadas pela ré, a exceção das notas dos meses de agosto de 2010 (fl. 155 e 156) e julho de 2010 (fl. 157). Dessa forma, para o cálculo dos valores das comissões deverão ser considerados aqueles constantes nas notas fiscais, no período imprescrito, até maio de 2010, observando-se, nos meses faltantes o valor de R$ 4.000,00, a ser observado em maio de 2010, bem como o seu deflacionamento, considerando a aplicação da pena de confissão ficta à reclamada, observando-se, ainda, a média duodecimal para o cálculo das parcelas deferidas na sentença. Dou parcial provimento. Como se vê dos embargos, o inconformismo da parte decorre do fato de o v. acórdão contrariar sua tese, o que pode ensejar manifestação por recurso próprio. Assim, exsurge mais do que claro que busca a embargante, em verdade, o

8 revolvimento de matérias já suficientemente apreciadas. O acórdão está fundamentado e a prestação jurisdicional encerrada. Rejeito. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço e rejeito os embargos de declaração opostos por TENDA ATACADO LTDA, na forma da fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer e REJEITAR os embargos de declaração opostos por TENDA ATACADO LTDA, na forma da fundamentação. Rio de Janeiro, 11 de Abril de JUÍZA CONVOCADA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA Relatora ab/alvp